FRANCIS SEJERSTED

Stat og samfunn - en syntese og noen innledende kommentarer
Dannelsen av et statssamfunn er karakterisert ved at det innenfor et bestemt territorium institusjonaliseres en politisk makt på tvers av gamle slektskapsorganisjoner eller andre gruppedannelser. Det vil si at det utskilles et politisk styringsapparat med visse former for maktmonopol. Statsdannelser av denne art fikk man i Europa i senmiddelalderen og renessansen.(2) Med en slik statsdannelse vokste det også frem en mulighet for motsetning mellom stat og samfunn. Å løse denne motsetning ble følt som et alminnelig samfunnsproblem.
    Skal vi våge oss på en grov forenkling, kan vi si man i Europas moderne historie har forsøkt to forskjellige løsninger på det problem som motsetningen mellom stat og samfunn representerte. De to løsninger er knyttet til to forskjellige faser. I første fase gikk løsningen ut på å binde statsmakten, redusere dens kompetanse ved å opprette stående lovverk - "rule of law". Dette løsningsforsøk nådde sitt klimaks ved konstitusjonalismen rundt 1800. Her i Norge er denne rettsstat representert ved den statsformasjon vi fikk i 1814 og som gjerne kalles "embetsmannsstaten". Det er karakteristisk for rettsstaten at den særlig er konstruert for å beskytte den negative eller borgerlige frihet - friheten i forhold til autoriteten, og at den særlig går ut på å etablere et apparat for negativ makt eller beskrankninger for den positive makt. Man var mer opptatt av hvordan statens makt skulle kontrolleres enn av hvem som skulle "delta" i statsmakten.
    Den annen måte å løse problemet med motsetning mellom stat og samfunn på, og som ble forsøkt i en senere fase, var utbyggingen av det representative demokrati. Demokratiet er tenkt å skulle sikre den positive eller politiske frihet - den frihet som flyter av medbestemmelse i de avgjørelser som angår en selv. Demokratiet er karakterisert ved samfunnets overtagelse av eller iallfall, deltagelse i - statens myndighetsutøvelse.
    Det er en tendens til motsetning mellom de to løsningsforsøk. Denne motsetning springer frem av at deltagelse i maktutøvelsen naturlig vil dempe interessen for binding av den samme makt. Rettsstatens ideal med en forutsigbar, normbundet og automatisk virkende offentlig forvaltning er betraktelig falmet under den demokratiske utvikling. Demokratiet knyttes relativt sterkt til en positiv, løpende statlig maktutøvelse. Denne parallelle utviklingen av statens makt og av demokratiet springer også frem av et nytt alment samfunnsproblem - behovet for en overordnet styring av det stadig mer kompliserte moderne samfunn - behovet for statsmakt.
    Motsetningen mellom rettsstat og demokrati er ikke tvingende. I den historiske utvikling veksler det mellom perioder der rettsstaten og demokratiet er i harmoni og der de står i motsetning til hverandre. Motsetningen er heller ikke absolutt. Det har hele tiden vært en blanding av demokrati og rettsstat.
    De to arter frihet, den negative og den positive, ivaretatt i de moderne samfunn av henholdsvis rettsstaten og demokratiet, representerer begge dype almenmenneskelige behov, - behov for sikkerhet og behov for deltagelse. Motsetningen mellom stat og samfunn truet på forskjellig måte tilfredsstillelsen av begge behov. Den skapte trusel om overgrep - som skulle overvinnes ved rettsstaten, en trusel om umyndiggjørelse - som skulle overvinnes ved demokratiet.
    Politisk ideologi og dermed politisk handling, vil naturlig søke mot muligheter for å imøtekomme de almenmenneskelige behov eller de alminnelige samfunnsinteresser. Politisk ideologi vil normalt representere en eller annen visjon om et samfunn der alle skal få det bedre. Hensynet til alment samfunnsbehov vil alltid kunne være en viktig handlingsbestemmende faktor. Vi finner atskillig ærlig strev for å bli herre over utviklingen og skape et bedre samfunn for alle, og vi forstår ikke utviklingen om vi ikke trekker frem denne faktor. Men der er også andre krefter.
    Almene hensyn kan komme i konflikt med hverandre, - det var tendenser til motsetning mellom rettsstat og demokrati. På den annen side vet vi at det alltid vil være spesielle og sterke særinteresser som virker inn på den historiske prosess. En ideologi vil, tilsiktet eller utilsiktet, binde sammen særinteresser med visse almene hensyn. Behovet for, på det politiske plan, å knytte særinteresser til almene hensyn vil alltid være meget sterkt. Man kan selvfølgelig i noen grad velge de almene hensyn som passer best. De på forhånd priviligerte vil fortrinnsvis understreke rettsstatens positive sider, - de underpriviligerte - demokratiets, men det vil alltid være et element av overskridelse i denne sammenknytning. Det vil si at ideologibehovet, eller om man vil - almeninteressen - behovet for å kunne rettferdiggjøre seg, vil måtte modifisere særinteressene.(3) Kombinasjonen av særinteresser og ideologier er sjelden tilfeldig, men også ideologiene vil kunne være en selvstendig virkende faktor i den historiske prosess ut over den virkelighet i hvilken de fremsto. Med ideologi tenker vi da på almene tankemønstre som ligger bak handlingene og de politiske ytringer, og som vi må kjenne for å forstå logikken i disse handlinger og ytringer.(4)
    Behovet for ro, orden og rettssikkerhet var et sterkt alment behov i de europeiske samfunn fra renessansen og fremover. Den ideologi som dannet seg over dette behovet gjenspeilte en almen mistro til menneskenaturen, mennesket var behersket av pasjoner, og fikk det makt, ville det misbruke denne. På den annen side utviklet det seg en tro på at det var mulig å konstruere en stat der makten var bundet og pasjonene tøylet.(5) Det ble nedlagt stor intellektuell energi i å utforme en slik konstitusjonalisme. Denne ideologiseringsprosess er viktig for den "spontaneous outbreak of constitution-making"(6) vi finner på slutten av 1700- og begynnelsen av 1800-tallet. I Amerika har man stadig sterkere kommet til å understreke dette "konservative element" i den amerikanske revolusjon,(7) men det kan alminneliggjøres. Viktigheten av ideologien og det almene
hensyn trer også frem ved den utbredte grad av consensus vi finner med hensyn til politiske og konstitusjonelle prinsipper.
    På den annen side var det av avgjørende betydning for rettsstatens fremvekst at den i en spesiell forstand imøtekom det nye sterke borgerskaps særinteresser. Dette trer særlig sterkt frem hos den som mente at pasjonene best kunne tøyles ved å bli konfrontert med de materielle interesser, eller jakten på materiell vinning, "le doux commerce", som Montesquieu taler om.(8) Hos Adam Smith får kombinasjonen av almeninteressen og det nye borgerskaps særinteresser en annen utforming, der blir jakten på materiell vinning en forutsetning for almen økonomisk fremgang. I alt dette lå det elementer av realitet som i sin tur bidro til å befeste den rettsstatlige statsformasjon. Dette var selvfølgelig en behagelig realitet for den priviligerte stand av eiendomsmenn og kjøpmenn, men ikke desto mindre - en realitet. Vi skal komme tilbake til hvordan det gikk da kombinasjonen av disse spesielle interesser og de almene hensyn ikke lenger var så klar.

Rettsstat/demokrati - motsetning eller harmoni
Hos noen av de mest dominerende politiske tenkere på slutten av 1700-tallet og begynnelsen av 1800-tallet, er det en klar tendens til å se negativt på demokratiet, idet demokratiet forbindes med det som var rettsstatens antitese - despotiet. Despotiet var kjennetegnet ved vilkårlig maktutøvelse, og når man tenkte på demokrati, tenkte man seg gjerne et demokrati av plebisitær karakter, altså nettopp knyttet til vilkårlighet. Mistroen til menneskenaturen gjenspeiles i disse forestillinger som også ble næret av den franske revolusjon. Hos Kant f.eks. blir demokratiet nødvendigvis despotisk, idet han knytter det til løpende maktutøvelse på fritt og ubundet grunnlag.(9) Hos konservative tenkere som Burke og Hegel (10) er ikke demokratiet noe utvetydig negativt. Burke understreker dog at demokratiet har felles trekk med tyranniet og Hegel stiller klart opp motsetningen til rettsstaten ved å hevde at demokratiet er uforenlig med et fundamentalt og stående lowerk. Her er altså en klar tendens til å se en motsetning mellom demokrati og rettsstat. Og rettsstaten var i denne historiske situasjon, det dominerende mål.
    Folkesuverentitetsideen var ikke på noen måte entydig bundet til demokratiet. De forskjellige utforminger av kontraktsteorien representerer forsøk på å forene folkesuverenitetsprinsippet med en uavhengig makt hos statsinstitusjonene. Denne makt var opprinnelig og frivillig tillagt disse institusjoner av folket. John Locke, som i særlig grad var konstitusjonalismens og rettsstatens tidlige filosof, er en typisk representant for denne måten å tenke på. Kontraktsteorien var imidlertid problematisk. Folkesuverenitetsideen måtte nesten nødvendigvis nære demokratitanken.
    Hos Kant, som i særlig grad er kontraktsteoriens, konstitusjonalismens og rettsstatens sene filosof, blir behovet for politisk autoritet særlig knyttet til behovet for å verne den enkeltes moralske frihet, eller den blir knyttet til det som er blitt kalt den almenmenneskelige suverenitet, et begrep som ligger nær opp til vårt menneskerettighetsbegrep. Dette utgangspunktet peker klart mot en spesiell funksjon for staten som den viktigste - vern om den borgerlige, eller negative, frihet, med andre ord en rettsstat. En viktig garanti ligger i "legalitetsprinsippet": alle offentlige handlinger må kunne la seg føre tilbake til deres grunnlag i lovene. Legitimeringen av denne autoritet for beskyttelse av den enkeltes moralske frihet, knyttet han til folkesuvereniteten. Og dette prinsipp skulle realiseres gjennom offentlig bruk av fornuften. Publisitet - en åpen resonnerende offentlighet - blir for Kant middelet til å realisere fornuften mot makten.(11)
    Meget av dette var alment tankegods i Europa og karakteristisk for konstitusjonalismen. Også J. Bentham trekker frem den offentlige mening som noe som må mobiliseres for å begrense statens makt - fordi denne makt "er utsatt for en mengde fristelser".(12) Det er den samme tanke som slår gjennom når greven, statsråden, stortingsrepresentanten og stattholderen Herman Wedel Jarlsberg kunne si at "en opposisjon var så nødvendig at fantes den ei, måtte man ønske å fremkalle den for kontrollens skyld".(13) Det var Kant som ga denne tanke dens mest konsistente form. Men han innrømmer selv at det er vanskelig å spesifisere forutsetningene for at en resonnerende offentlighet skulle realisere fornuften, beskytte mot maktmisbruk og garantere politikkens overensstemmelse med moralen.
    Privat uavhengighet knyttet til eiendomsbesiddelse skulle bli hovedforutsetningen for deltagelse i denne politiske kontrollfunksjon. Slik søkte man å trekke grensen mellom demokrati og rettsstat og gjennom fornuftsbegrepet å mobilisere folkesuvereniteten på rettsstatens eller den begrensede statsmakts side.
    Tanken om en bunden statsmakt kan representere noe dypt konservativt. Den kan være bundet til naturretten eller den kan være bundet til ideen om det tradisjonelle samfunn. I begge tilfeller er det tale om en klar begrensning av myndighetsutøvelse der selve begrensningens kilde ligger utenfor borgernes (og forsåvidt også gudenes) rekkevidde. Tanken om en bunden statsmakt kan imidlertid også opptre som en revolusjonær teori der ideen ikke er at statsmakten er bundet, men at den skal bindes.(14)  Dette er konstitusjonalismens prinsipp slik dette gled inn som et element i liberalismen. I utgangspunktet var også denne radikale tanke basert på naturretten. Men i den videre prosess ble tanken om den bundne statsmakt etterhvert løsrevet fra naturretten og knyttet til systemets forståelse av samfunnsinteressen.
    I 1814 fikk Norge hva man i samtiden kalte en konstitusjonell statsform. Det var et hovedsystem for grunnlovsfedrene å begrense den politiske makts omfang eller kompetanse og på den måten sikre den borgerlige frihet.(15) "Lovene, ikke menneskene, skulle regjere", som det het i det Adler-Falsenske grunnlovsutkast § 32.(16) Man Iykkedes også langt på vei med å skape en rettsstat i denne forstand. Når det Iykkedes, ligger årsaken dels i de bindingsmekanismer som ble innført slik som maktens deling, reell vetorett, dels også i tidens alminnelige normer. Den alminnelige innstilling som skapte grunnloven med høy grad av selvfølgelighet, opprettholdt også den reduserte rammestat så lenge som den gjorde. Det var en sterk statsformasjon som fikk sin utforming i 1814. Og det karakteristiske ved denne statsformasjon var en redusert statsmakt.
    Den rettsstatlige tankegang kommer blant annet til uttrykk ved at grunnlovsfedrene var omhyggelige med å skille mellom de forskjellige statsorganers kompetanse. Den grunnlovgivende forsamling skulle i særlig grad sikre den borgerlige frihet ved å etablere rettsstaten, dvs. utforme en konstitusjon ved hvilken bl.a. stortingets kompetanse skulle begrenses. Dette skulle i prinsippet gjøres en gang for alle, hvoretter forsamlingen skulle oppløses. I dette lå en form for abdikasjon. (At prinsippet måtte modifiseres, var man selvfølgelig klar over.)
    Stortingets kompetanse skulle være en annen. Stortinget skulle være normsetter på midlere nivå. I praksis var det imidlertid ikke så enkelt. Det hersket allerede på Eidsvoll stor uklarhet med hensyn til Stortingets kompetanse som lovgivende organ. Som påpekt av Sverre Steen, talte man om "lover", men tenkte med dette åpenbart på to forskjellige ting: "lover" i utvidet forstand som gjaldt beslutninger fattet av den lovgivende myndighet, og "lover" i egentlig forstand - stående rettsregler av generelt foreskrivende innhold.(17) Tar man med grunnloven, vil det si at man i 1814 tenkte seg lover på tre nivåer. Mens det var klart at den konstituerende forsamling skulle gi grunnloven, og stortingene - lovene i utvidet forstand, er det interessant og illustrerende for det forhold at det eksisterte en faktisk tredeling, at det hersket stor uklarhet med hensyn til hvem som skulle gi de "egentlige" lover. W. F. K. Christie var en av dem som klarest markerte grensene for stortingets myndighet når det gjaldt de egentlige lover. Han understreket vanskeligheten ved å "forfatte, ja endog bedømme Forslag til en almindelig Lov".(18) Stortinget, mente han, var ikke kompetent. Han hadde, for å bruke Jeremy Benthams uttrykk, "A view of a complete code of Laws" - en integrert sivillovbok laget av eksperter. Bak dette lå en forestilling om at lovene relativt entydig kunne utledes av grunnloven og naturretten. Tanken om en slik lovbok har røtter i romerretten, men den var tatt opp og inngikk som et ledd i den radikale konstitusjonalisme fra Locke til liberalismen og inn i utilitarismen.
    Steen setter Christies tanke opp som en reminisens fra eneveldet, og som noe som sto i motsetning til det som egentlig var ånden i den nye forvaltning. Det er imidlertid mer naturlig å se det som et - relativt vidt drevet - uttrykk for det som var essensen i grunnlovsverket - etableringen av en rettsstat. Sivillovboken skulle ha en funksjon som vern om de borgerlige friheter, lowerkets integrerte og stående karakter skulle garantere mot vilkårlighet. Det vil si at grunnlovskonsipering og lovkodifisering i mangt var to alen av samme stykke.
    Christie tenkte seg en lovkomite av eksperter, et uavhengig kollegium av embedsmenn, til å utarbeide lovboken. Riksforsamlingen nedsatte også en slik komite, den var i virksomhet helt frem til 1830. Men den ble ikke på noen måte hva Christie hadde tenkt.
    Lovkomiteens skjebne kan i en viss forstand sies å gjenspeile konflikten mellom rettsstaten og demokratiet. Og her seiret demokratiet over Christies vidt drevne rettsstatstanke. Det vil si at man mistet noe av den garanti som lå i et stående og integrert lovverk. Ved at stortinget overtok myndigheten til å gi de "egentlige" lover, ble disse i større grad trukket inn i den løpende politiske strid. Vi kan altså godt - med Christie - tenke oss rettsstatsprinsippet mer entydig gjennomført.
    Det forhindrer ikke at om vi ser statsformasjonen etter 1814 i et større perspektiv, i dens historiske sammenheng, så er det rettsstatsprinsippets relative styrke som slår en i øynene. I denne sammenheng er det heller ikke motsetningen mellom rettsstat og demokrati som blir det karakteristiske, men tvertimot samspillet. Den relativt vidt drevne underordning av statsmakten under loven - etableringen av en offentlig forvaltning knyttet til faste, stående normer - ble underbygget nettopp ved hjelp av visse begrensede demokratiske reformer og etableringen av en prinsipielt åpen resonnerende offentlighet. Samtiden brukte riktignok ikke ordet "demokrati" om statsformen. Dette var et negativt ladet ord i konstitusjonalismetradisjonen. Men realiteten er ikke desto mindre klar. Vi ser også at den amerikanske konstitusjon som vel var det nærmeste forbilde for den norske, ganske snart omtales som "demokratisk".(19) I sin grunnlovsfortolkning av 1833 kaller også Frederik Stang den norske statsform for "demokratisk-monarchisk".(20)
    Dette samspill demokrati/rettsstat hadde sin historiske forutsetning i at det var Kongen som i 1814 representerte truselen mot den bundne rettsstat. Kongen var en potensiell despot. Grunnlovsfedrene følte at de kjempet "oppover" som Jens Arup Seip skriver. Og nettopp i en slik situasjon var det ingen motsetning mellom det å innføre demokratiske former og begrense statens kompetanse. Det er i historiske prosesser en tendens til dichotomisering. Man kjemper nødig på to fronter. Da allierer man seg heller til den ene side for å kunne kjempe kraftigere den annen vei. Slik kom kampen for rettsstaten til å nære demokratiet. Men det er altså viktig for forståelsen av bakgrunnen for å introdusere de demokratiske former, å være klar over det som allerede er antydet, at disse former ikke skulle bygge opp under og legitimere en positiv statsmakt, men tvertimot skulle danne basis for en binding og kontroll av den på forhånd eksisterende statsmakt - Kongen. Kongen hadde stor reell makt, også etter 1814. De halvdemokratiske former ble i denne situasjon introdusert som en negativ maktfaktor, en avbalansering av kongemakten. Vi skal gi en utførligere diskusjon av forholdet mellom positiv og negativ makt nedenfor. Skillet er viktig for å forstå hvorfor de menn som normalt tenkte i rettsstatlige tankebaner, så villig introduserte det demokrati de fryktet, og som det forsåvidt skulle vise seg at de hadde grunn til å frykte.
    Etter 1814 representerte Kongen fremdeles den positive statsmakt og regjeringen var reelt kongens råd. Men det varte ikke så lenge før rollene begynte å skifte, stortingets makt ble av mer positiv karakter og kongens av mer negativ. Det er kanskje symptomatisk at betegnelsen "demokrati" om styreformen kommer i bruk omtrent parallelt med denne forskyvning. Regjeringens rolle i dette bilde var lenge uavklaret, men det endte logisk nok med at den til slutt gikk over til å bli stortingets organ. Den positive løpende statsmakt, som man i 1814 fremdeles forutsatte lå hos Kongen, men som man - nettopp derfor - begrenset sterkt, kom altså langsomt til å gli over til de demokratiske organer, og dermed kom denne positive makt til å bli utvidet igjen. I det som er kalt den nye interpretasjon av den amerikanske revolusjon, er det en klar tendens til å se på forholdet mellom konstitusjonalismen og demokratiet på samme måte. Selv om - i W. H. Nelsons ord - "the American revolutionists did not fight for democracy, they contributed to ist coming. . ."(21) Egentlig er denne "forfatningsglidning" (J. A. Seip) som begynte i Norge allerede i 1820-årene og ved hvilken de halvdemokratiske organer overtok mer av den positive makt, i sin tendens mer revolusjonerende enn det som skjedde i 1814. I 1814 satte man oppgarantier mot kongemakten, nå begynte man å flytte på selve den positive makt.
    Tar vi skrittet frem til 1884, ser vi situasjonen, med sine nye problemer, klart. Det blir gjerne sagt at Høyre kjempet mot den demokratiske utvikling i 1884. Hvis vi derimot spør en av dem som selv deltok i kampen, T. H. Aschehoug, så ville han sannsynligvis ikke si at han kjempet mot demokratiet, men mot despotiet. Aschehoug talte i tradisjonen fra de gamle konstitusjonalister som Kant. Her er igjen motsetningen mellom demokratiet og rettsstaten eller den begrensede statskompetanse som trer i forgrunnen. I en spesiell mening blir det riktig å si at en mann som Aschehoug kjempet mot både demokratiet og despotiet. Eller, legger man først hovedvekten på dimensjonen bunden/ubunden stat (rettsstatdespoti), så blir det fundamentalt sett den samme kamp grunnlovsfedrene førte i 1814 som Aschehoug førte i 1884, bare at i 1814 kjempet man oppover, mens man i 1884 kjempet "nedover" (Seip). Denne grunnleggende kontinuitet kommer klart frem i innledningen til den statsforfatning Aschehoug utga i 1885: Han nevner først læren om "Statens ubegrænsede Magt og Ret, der tjente til Grundlag og Forsvar for Enevældet med alle dets Misbrug." - Og han fortsetter lenger nede: "Læren har imidlertid ogsaa fundet Bifald fra den modsatte Side, kun med det Forbehold, at denne uinskrenkede Souverenitet alene kan tilkomme det hele Folk. . . Selv i denne Skikkelse er Læren ikke rigtig."(22) Det er en historiens ironi i det forhold at rettsstatstradisjonenes bærere selv hadde gitt fienden det våpen i hende som de ble slått ned med i 1884 - folkesuvereniteten og de demokratiske former.
    Vi legger merke til at hvem som representerte den ubegrensede makt, Kongen eller folket, er underordnet spørsmålet om statens funksjon. I lys av tradisjonelle forestillinger om 1884, bør det kanskje også påpekes spesielt at Aschehoug ikke snakket om stortingets makt, men om statens makt. Det var det striden gjaldt. Stortinget skulle ikke bare overta den makt regjeringen hadde. Den var i dette systemet ikke så stor, men det skulle utvide statens alminnelige makt ved å bryte ned den garanti for automatikk og stabilitet som maktdelingen og regjeringen representerte. Stortinget skulle, sa Sverdrup, "bevare en konstituerende karakter". "For konservative ører lød en slik uttalelse som en proklamasjon av læren om den permanente revolusjon", skriver Alf Kaartvedt.(23) Rolf Danielsen understreker det samme i Stortingets historie når han skriver at "hvert enkelt Storting trådte fram som en fortsettelse av de konstituerende forsamlinger".(24) Her er det (for retttsstatstilhengerene) viktig kompetanseskille mellom den grunnlovgivende og den lovgivende forsamling opphevet. Dette skille var en del av garantien for den borgerlige frihet i forholdet til den politiske. Det hierarki i lovverket som var ment å skulle bidra til å sikre forutsigbarheten og rettssikkerheten, ble truet. Dette måtte bety at en av rettsstatsskansene falt.
    Det er en klar sammenheng mellom 1884 og innføringen av årlige storting i 1869. Ifølge 1814-grunnloven skulle stortinget ikke være et permanent organ, hvilket hang nøye sammen med at det ikke var forutsatt å skulle ta løpende beslutninger. Det skulle fastsette normer, og så skulle Kongen, som det permanente organ, ta de løpende beslutninger - eller gi de nødvendige befalinger - innenfor rammene av normverket. Det element av maktens opphevelse som var så karakteristisk for rettsstaten, var nettopp bygget på skillet mellom normsetting og befaling. Ved at statsmakten konsentreres i et permanent organ som til og med overtar den grunnlovgivende forsamlings kompetanse, utviskes skillet mellom normsetting og befaling. Normsettingen glir mot det å bli befalinger i konkrete saker. Poenget ved de årlige storting er altså ikke bare at stortinget kunne bestemme mer, men at det kunne gi en ny art bestemmelsermindre i retning av normsettinger og mer i retning av befalinger på fritt grunnlag. Nå fantes det plutselig et permanent organ som kunne sette seg ut over lovene - nemlig ved å gi nye lover. Bak forslaget lå, som Schweigaard sa, "Spor til den Tanke, at vor Grundlov nu er at anse som et halvt forældet Værk".(25)
    Tanken om et diskontinuerlig storting innkalt hvert tredje år har noe til felles med tanken om en grunnlovgivende forsamling som bare møtes en gang (eller hvert 20. år slik Thomas Jefferson tenkte seg). Det skal kunne gis beslutninger som binder ettertiden simpelthen ved at det i ettertiden, eller i en viss periode av denne, ikke finnes institusjonaliserte organer med kompetanse til å omgjøre beslutningene. Det vil si at når stortinget bare innkalles hvert tredje år, er det enkelte storting i en viss forstand mektigere enn om man hadde storting hvert år.(26)
    Nedbyggingen av statsmakten eller opphevelsen av politikken i den liberale stat var nettopp knyttet til denne utvidede makt til å gi beslutninger som bandt ettertiden, slik at man fikk en forutsigbar forvaltning. Tanken er at forutsigbare handlinger ikke er makt-handlinger på samme måte som uforutsigbare, vilkårlige handlinger. Eller sagt på en annen måte - de skaper ikke samme grad av maktesløshet eller ufrihet hos objektet for handlingen.(27) Maktens deling var en måte å bygge ned statsmakten på. Mindre oppmerksomhet har vært henvendt på graden av diskontinuerlighet i de normsettende organer og den overensstemmelse det er mellom denne diskontinuerlighet og normenes bindende effekt eller selve lovhierarkiet. Abdikasjonsaspektet ligger i praksis blant annet i at de normgivende forsamlinger oppløses og at det tar tid før de møtes igjen. Derved vanskeliggjøres en endring av normene. Kompetansefordelingen mellom den grunnlovgivende forsamling, stortinget og regjeringen (Kongen) gjenspeiles direkte i graden av diskontinuerlighet. Den første møttes bare en gang, den annen - diskontinuerlig hvert tredje år, og den siste satt permanent. Den første fastsatte helt overordnede normer, den annen normer på mellomnivå, og den siste ga bare befalinger på grunnlag av normverket. Hele dette system som skulle sikre rettsstaten, måtte selvfølgelig forstyrres fundamentalt når stortinget først gjorde seg permanent og deretter - som et permanent organ - de facto overtok den grunnlovgivende forsamlings funksjon. Muligheten for å binde statsmakten ble tatt bort - mente mange. Og det er karakteristisk at Sverdrup og hans tilhengere egentlig ikke forsøkte å fremstille det på noen annen måte heller. Det vil si, under riksretten i 1884 syntes det også for aktoratet å være et "dominerende behov for å unngå rettsbrudd" for å sitere Rolf Danielsen. Men det var på metaplanet og gjaldt nettopp stortingets etablerte rett til å endre grunnloven - eller til rettsbrudd - om man vil.(28) Motsetningen mellom rettsstat og demokrati syntes følgelig klar.
    I tilbakeblikk kan vi kanskje forbauses over den betydning man tilla striden i 1884. Man fryktet det store nye Leviathan, - vilkårligheten i maktutøvelsen. I praksis viste det seg imidlertid at bruddet ikke var voldsomt. Det rettsstatlige innslag var i praksis fremdeles meget sterkt. 1884 er viktig ved at det representerte en tendens - en utviklingsretning som har holdt seg siden.
    Utviklingen har gått i retning av at stadig flere rettsstatsskanser er blitt opphevet. Staten har stadig fått utvidet sitt område for løpende maktutøvelse ubundet av stående normer. Den kan gripe inn på stadig større områder på stadig friere grunnlag. Selve retten er blitt positivert. Det vil si at rettsendring ikke bare er blitt legitimert på en helt annen måte enn tidligere, det er også blitt et rutineanliggende for staten. Lovgivning er blitt noe som foregår permanent i stigende grad i form av rettsendring. Retten er i stigende utstrekning blitt et instrument for planmessig forandring av virkeligheten eller et instrument for å løse problemer oppstått ved dysfunksjonelle virkninger av den stadige samfunnsforandring.(29) Istedenfor rettsstatens "rule of law" - styre etter loven, har man i større grad fått styre ved hjelp av loven.
    Det er ingen tvil om at det er en sammenheng mellom utviklingen av demokratiet og denne utvidelsen av statens funksjoner og positiveringen av retten. I en viss utstrekning har utviklingen gitt de gamle rett i at det var en motsetning mellom rettsstat og demokrati. På den annen side er det rimelig å hevde at frykten for det ukjente Leviathan har avtatt ved nærmere bekjentskap. Det har vært en erkjennelse av at en ny funksjon for staten var nødvendig for å løse de almene samfunnsproblemer man har stått overfor. Rettspositiveringen - statens utvidede kompetanse til å gripe inn på fritt grunnlag - har ikke minst blitt næret under økonomiske kriser. Samtidig har demokratiet i større grad gjort staten til en representant for samfunnet. Spenningen mellom stat og samfunn slik den ble følt fra renessansen og fremover, og som var utgangspunktet for at den relativt vidt drevne rettsstatsideologi skulle få fotfeste - denne spenning er blitt betydelig mindre - iallfall i et langtidsperspektiv. Det betyr at den dimensjon som var den viktigste for en mann som Aschehoug og som gikk på bunden/ubunden stat eller statens kompetanse i forhold til samfunnet, er trådt i bakgrunnen. Den løpende maktutøvelse er blitt mer av en selvfølge - iallfall i den grad den forekommer i vårt samfunn idag - og iallfall inntil idag. Man er ikke lenger så opptatt av maktens bindinger- hva som skal kunne bestemmes - som av hvem som skal bestemme. Neddempingen av konflikten har forøvrig også en annen kilde.
    Spørsmålet om demokrati og rettsstat står i motsetning til hverandre eller ikke, har vi valgt å behandle i historisk sammenheng, det vil si at det egentlig blir et spørsmål om alternativer i den gitte historiske situasjon og ikke om motsetninger på det logiske plan. I 1814 kom truselen om despoti ovenfra. Da kunne hensynet til demokratiske former og til bundet statsmakt forenes. I 1884 føltes konflikten sterkest. Den ene part hevdet da rettsstaten, den annen - demokratiet. Situasjonen fra 1814 gjentok seg i mellomkrigstiden. Motsatt 1884 opplevde man da at truselen om vilkårlig maktutøvelse eller truselen mot rettsstaten og rettssikkerheten kom fra de nye fascistiske og kommunistiske diktaturer. Læren om "Statens ubegrænsede Magt og Ret," var nå overtatt av andre enn Sverdrups demokratiske venstrebevegelse, og med et langt mer truende innhold. Demokratiet ble nå et vern om, og ikke en trusel mot, den bundne statsmakt. Det er sannsynlig at denne erfaringen har bidradd til å dempe ned følelsen av konflikt mellom rettsstat og demokrati. Det demokrati som i 1884 ble følt som en trusel mot rettsstaten, viste seg å være en idyll, ja, et eksempel nettopp på rettssikkerhet og garanti for personlig frihet. En ny historisk erfaring ga andre frontlinjer.
    Det er sannsynligvis symptomatisk når Frede Castberg i sin fremstilling av rettsstatsprinsippet idag (1965) kommer meget nær å identifisere rettsstat og demokrati.(30) I sin innledning til kapitlet om rettsstaten slår han for det første fast at legalitetsprinsippet er gjennomført i norsk statsforvaltning, det vil si at offentlige forbud og påbud må ha hjemmel i lov. Når så det lovbegrep han anvender i denne sammenheng simpelthen betyr dekreter gitt av folkevalgte representanter, må legalitetsprinsippet bli nær identisk med demokratiprinsippet, eller rettsstaten med demokratiet.(31) Om dette er hans utgangspunkt, er det kanskje symptomatisk at han noe senere har viktige modifikasjoner når det gjelder den alminnelige beskyttelse mot vilkårlighet: "Den moderne velferdsstat har imidlertid på en måte betydd en ganske stor trusel mot legalitetsprinsippet, og dermed mot rettsstatens ide." Er det slik at det er den gamle motsetning mellom rettsstat og demokrati som lurer under den tilsynelatende harmoniske overflate? Truselen fra velferdsstaten eller sosialstaten (se nedenfor) mot rettsstaten ligger i at de offentlige myndighetsorganer i økende grad har blitt henvist til fritt skjønn. Derved har problemet med rettssikkerhet og likebehandling igjen blitt reist. En lov som henviser forvaltningen til dens eget skjønn, kan knapt sies å ivareta legalitetsprinsippet annet enn på en helt formell måte. Egentlig er vel problemet at byråkratenes frie skjønn undergraver såvel rettsstaten som demokratiet. Et demokrati kan i praksis bare fungere gjennom et hierarki i beslutningene. De valgte representanter tar da de prinsipielle beslutninger som blir normgivende for forvaltningen. I den grad de konkrete saker skal avgjøres på fritt grunnlag slik den fulle rettspositivering krever, blir det fungerende representative demokrati en praktisk umulighet. Det rettsstatlige beslutningshierarki var kanskje nettopp det som sikret de demokratiske organer innflytelse. Er da rettsstaten til syvende og sist en forutsetning for demokratiet? Er det idag en tendens til en virkelig embedsmannsstat slik vi kjenner den fra feudalsamfunnet? Under feudalismen var det en liten gruppe som forenet offentlig myndighet og disposisjon av eiendom.
    Castberg var bekymret for rettsstaten. Idag er det mer vanlig å være bekymret for demokratiet. Det antydede demokratiproblem er blant annet sentralt i "Maktutredningen". Johan P. Olsen diskuterer det, men synes ikke å se noen "løsning" i mer rettsstat. Han tar "utgangspunkt i det suverene folk heller enn i den suverene lovgiver".(32)  Det betyr at han legger vekt på å analysere de mange påvirkningskanaler utenom det parlamentariske demokrati - gjennom de mange forskjellige former for organisasjoner. At samfunnet har fått et noe mindre rettsstatlig og et noe mer korporativt preg er vel utvilsomt. Om demokratiet står seg bedre eller dårligere ved dette, er et problem som kan være vel verdt å diskutere. Vårt poeng har bare vært å problematisere forholdet mellom demokrati og rettsstat - og få forholdet historisk belyst.

Rettsstatsprinsippet under embetsmannsstaten - en konkretisering gjennom eksempler
Rettsstatstanken sto sterkt fra 1814 og dens mål var å gjøre den offentlige forvaltning forutsigbar. I hvilken grad oppnådde man dette? Målet var ikke å fryse fast eller oppnå en slags absolutt forutsigbarhet i samfunnsutviklingen, tvertimot. Forutsigbarhet i offentlig forvaltning eller nedbygging av statens makt, skulle fremme bevegelighet og utvikling i den private sfære. Man hadde også en visjon om at denne utvikling skulle gå i retning av et harmonisk samfunn - et bedre samfunn for alle. Spørsmålet er imidlertid i hvilken grad den offentlige forvaltning ble bundet. Utfoldet den seg ikke fritt? Det var adskillig lovgivningsaktivitet og utvidelse av forvaltningsapparatet etter 1814.
    For det første var det en forutsetning at grunnlovsverket skulle avføde en sterk lovgivningsaktivitet. Man oppfattet seg å stå i en etableringsfase. Særlig sterkt kommer denne nye lovskapningstanken frem hos utilitaristene slik som Anton Martin Schweigaard i Norge. Det sentrale poeng ligger da heller ikke egentlig i det at lovgivningsaktiviteten skulle være begrenset, men i abdikasjonsaspektet, dette at også lovgiveren skulle være bundet av sine lover. For det andre var det en del tilretteleggingsfunksjoner som gikk ut over det å skape ro, orden og rettssikkerhet. Staten skulle sikre bevegelighet, store markeder og samkvem i den private sfære. Helt sentrale blant disse positive tilretteleggingsfunksjoner var opprettelsen av et fast pengesystem og utbyggingen av kommunikasjonene. Disse oppgaver brøt ikke med rettsstats-systemet. Tvertimot var måten disse funksjoner ble ivaretatt på, typisk for rettsstaten. Dette skal vi komme tilbake til.
    For det tredje var det relativt tidlig tendenser til hva vi kan kalle en ny rettsstil, - en rett som var prinsipielt foranderlig og som nettopp søkte noe av sitt gyldighetsgrunnlag i denne tilpasningsdyktighet. Det er dette som ligger i tendensen til positivering av retten. Det var på visse områder innenfor offentlig rett at denne rettsstil først viste seg, slik som innenfor sosiallovgivningen. Det var områder der problemene presset på og der det i en viss forstand var åpent felt ved at ny lovgivning ikke brøt med gammel rett. Det var ikke ny lovgivning, men rettsendring som var så vanskelig å legitimere innenfor rettsstaten (iallfall etter etableringsfasen).
    Sosialstatstanken som avfødte denne rettsstil, var gammel. Vi finner den i paternalistisk utforming under det gamle eneveldet. De paternalistiske elementer var langt mindre tydelige, men dog ikke helt borte, under den liberale samfunnsformasjon. Et skarpt glimt over forholdet får vi i 1842. Den nesten helt fri brennevinsbrenningen hadde da ført til at fylla var blitt et stort problem. I stortinget innstilte komiteen "for at løse alle Conflicter at frigive Brændevinsbrænden aldeles og overlade den til sin egen Udvikling." Til dette svarte Schweigaard at i 1816 da man hadde fått de relativt liberale bestemmelser, "betragtedes Drukkenskaben som en privat Last, medens den nu fremstillede sig som et collectivt Nationalonde, som et stort Skrækkebillede og en moralsk Pæst." - Han gikk derfor inn for totalt forbud mot brenning, hvilket ble vedtatt (men nektet sanksjon). Det var to ekstreme løsninger som ble foreslått, og spørsmålet var egentlig om området ble definert som staten uvedkommende ("privat Last") eller om et naturlig fellesanliggende ("collectivt Nationalonde").
    Alternativene slik de her er stilt opp, røber synet på statens begrensede kompetanse. Det måtte defineres som et "collectivt Nationalonde" for at det skulle falle innenfor rammene av statens ansvar. Sålenge redistribusjon lå utenfor statens kompetanse måtte utgiftene være til skatteobjektenes egen fordel. Da fattighjelp ble endelig definert som en offentlig forpliktelse i 1845, var et av de offisielle hovedhensyn å bli kvitt tiggeriet. Ut fra statssystemets grunnleggende rationale måtte man vente en slik argumentasjon basert på det almene hensyn til ro og orden. Men nettopp fordi systemet krevde en ro og orden-argumentasjon, må vi være varsomme med å slutte tilbake fra argumentasjonen til motivet. Det er liten grunn til å tvile på at humanitære hensyn til de fattige selv var et viktig motiv for mange. De fattige måtte underholdes, men man så på det som ideelt sett en samfunnsoppgave og ingen statsoppgave. Forestillingen om en grunnleggende motsetning mellom stat og samfunn trer også her klart frem. Man så med dyp beklagelse på at det gamle fattigvesen basert på slekts- og arbeidsfellesskap var blitt ineffektivt, eller "begraven med Forfædrenes Muld", som Jacob Aall skrev. Men nettopp fordi dette var skjedd, ble fattigdomsproblemet et problem for den nye stat. Den ble tvunget til å være med å forme de samfunnsmessige forhold ved positive inngrep, men dette var den ikke konstruert for å gjøre. I første omgang "løste" man problemet med å definere det som et ro og orden-problem, det vil si - man lot som man imøtekom et hensyn - ikke til de fattige selv - men til skattebetalerne. Men nettopp motsetningen mellom de humanitære hensyn og den måte systemet tvang en til å argumentere på, ble en kime til forandring av systemet på lengre sikt. Elementet av tvungen redistribusjon gjennom staten var begynnelsen til den sosialstat som skulle komme og som skulle bryte ned enkelte av rettsstatsskansene. Rettsstat og sosialstat representerte nemlig "Two rather opposite constitutional principles."(33) Det var altså en indre konflikt i den første som frembragte den annen. Sagt på en annen måte: Bak den liberale rettsstats - likebehandlingsgarantier lå tanken om reelle garantier. Det var når det fiktive i de formelle garantier ble klart, at sosialstaten begynte å tvinge seg frem, men altså på den måten at "sosialstaten nettopp i videreføringen av den liberale statens rettstradisjon tvinges til forming av samfunnsmessige forhold."(34) Denne Habermas' tanke er parallell til J. A. Schumpeters når denne mener å kunne påvise hvordan de argumenter eller den rasjonelle holdning som hadde ødelagt kongens moralske autoritet, med tiden vendte seg mot borgerskapet selv ved at den "goes on to attack private property. . ."(35) Sosialstaten med sin redistribusjon var nettopp et skritt i denne retning.
    Samfunnspaternalismen ble tatt opp igjen av de konservative i 1880-årene. Det klareste eksempel finner vi i Tyskland, men tendensen spredte seg også til Norge. Mest næring skulle imidlertid sosialstatstanken få gjennom de demokratiske bevegelser på venstresiden. Sosialstaten med sin innebygde redistribusjon var ikke nødvendigvis knyttet til demokratiet, men den sto i nødvendig motsetning til den vidt drevne rettsstat ved at den forutsatte en relativt stor grad av løpende, positiv statsmakt. På slutten av 1800-tallet måtte imidlertid en slik utvidelse av løpende statsmakt bety en utvidelse av de demokratiske organers løpende makt. Men det tok lang tid før denne rettsstil ble alminnelig også på andre av rettslivets områder, - før en løpende tilpasning ble et overordnet hensyn som også kunne legitimere rettsendring generelt. Det er i denne positivering av retten at bruddet med rettsstaten lå.
    Rettsstatens glanstid er altså ikke karakterisert ved en passiv stat. Rettsstaten ble aldri gjennomført absolutt. Det ville være absurd - noe selv Bentham må ha forstått. Forøvrig er det arten av statsinngrep som er det karakteristiske. Staten skulle være bundet, men det er ikke det samme som å være passiv. Den skulle fungere som en automatisk virkende maskin. Prinsippet hadde stor gjennomslagskraft på endel helt sentrale områder. Det var områder der prinsippet måtte vike, der andre og mer umiddelbare hensyn trengte på med større styrke. I praksis vil alle entydige prinsipper av denne art måtte modifiseres. Poenget er snarere at der det ikke kom i følbar konflikt med andre hensyn, ble det gjennomført med selvfølgelighet.
    Selv om rettssikkerheten var relativt godt sikret under eneveldet - man kunne ikke straffes eller på annen måte dømmes uten etter på forhånd fastsatt lov - var andre borgerlige friheter slik som religionsfrihet, ytringsfrihet og bevegelsesfrihet, langt fra sikret. Under det nye regimet ble det etterhvert sikret, det vil si at det ble satt grenser for statsmakten. Det mest karakteristiske i forhold til både fortid og ettertid er imidlertid det spesielt sterke vern om eiendomsretten. Staten hadde ikke kompetanse til å gjøre noe som kunne føre til "Forrykkelse i private Mænds Formuestilstand", for å sitere skogkommisjonen av 1849, økonomisk redistribusjon lå utenfor statsmaktens kompetanse. Dette var i motsetning både til 1700-talls-statens vilkårlige tildeling av privilegier f.eks. og til den senere sosialstats stadig sterkere tendens til redistribusjon. Det sterke vern om eiendomsretten ble knyttet til den rettsstatlige argumentasjon som gikk på kalkulerbarhet og forutsigbarhet, eller på automatikk i forvaltningsbeslutningene, hvilket igjen vil si - en avpolitisert stat der det var et ideal å avstå fra løpende politiske avgjørelser. Forvaltningen har aldri vært så rutinepreget som nettopp under embetsmannsstaten.
    Argumentasjonen for dette vern om eiendomsretten gjennom forutsigbarhet og automatikk gikk dels på det moralske aspekt - forutsetningen for individuell frihet og uavhengighet -, men etterhvert stadig sterkere på det rent økonomiske aspekt. - Kalkulerbarheten måtte sikres for at de skapende krefter skulle få utfolde Seg.(36)
    Det mest sentrale område der den rettsstatlige opphevelse av politikken ble gjennomført med den største selvfølgelighet og konsekvens er penge- og kredittpolitikken. Både i det forutgående merkantilistiske og i det påfølgende postkeynesianske samfunn er pengepolitikken et middel brukt av staten ut fra skiftende politiske krav. I det liberalistiske samfunn ble pengeordningen løftet ut av politikken. Fast pengeverdi ble satt opp som et absolutt gode en gang for alle. Det vil si at hensynet til den faste pengeverdi skulle forfølges uansett hvilke andre hensyn det måtte komme i konflikt med på kort sikt. Fast pengeverdi hørte med til den nødvendige ramme om et fritt marked. Forandring i pengeverdien ville kunne føre til forskyvninger i formuesforholdene og lå utenfor statens kompetanse. For å oppnå denne avpolitisering ble Norges Bank gjort til en privatbank. Det man mer konkret måtte gardere seg mot var "misbruk" av seddelpressen med undergravning av pengeverdien til følge. Og i denne henseende hadde man bitre erfaringer for at de politiske myndigheter ikke visste å holde seg i skinnet. Pengesystemet skulle tjene samfunnet nettopp ved å frigjøres fra staten.
    David Ricardo har en meget karakteristisk argumentasjon omkring pengeordningen.(37) Han refererer først til det vanlige argument for å gjøre seddelbanken til en privatbank (slik man hadde gjort i Norge), nemlig faren for at den makt som kontroll av seddelpressen er, skulle bli misbrukt hvis den var, som han sier, "in the hands of government", mens et "banking company" ville være mer "under the control of law". Han innrømmer at argumentet har stor gyldighet under det han kaller "an arbitrary government", men i et fritt land under opplyst lovgivning må det kunne legges under staten. Forutsetningen er da at det oppnevnes kommisjonærer til å styre banken, som er "totally independent of the control of ministers". Altså - staten kunne godt påta seg store oppgaver som det å drive en seddelbank f.eks. bare den opptrådte avpolitisert og ifølge den engang gitte lov, og ikke ga seg ut på politiske omvurderinger og eksperimenter. Når det gjaldt seddelbanken var altså poenget ikke først og fremst om staten eller private skulle drive den, men hva som representerte den beste garanti for at hensynet til pengeverdien skulle være overordnet alle andre hensyn. Stat eller privat - med mål og midler klart definert en gang for alle, var det bare for en byråkrat å overta og administrere automatikken.
    I Norge ble systemet ført ut i sin ytterste konsekvens. Den gullfestede krone ble sett på som en av hovedpillarene i den garanterte ramme omkring den private sfære som offentligheten skulle representere. Klarest ser vi dette delsystem i 1920-årene. Klarest - fordi vi da ser det mot bakgrunn av et meget sterkt behov for å foreta en politisk omprioritering. Pengeverdien var ødelagt under første verdenskrig og under den påfølgende krise i begynnelsen av 1920-årene. Spørsmålet var da om landet skulle påta seg den beslutning det ville være å føre pengeverdien tilbake til pari. Som vi vet, ble denne paripolitikken gjennomført med tildels svært uheldige konsekvenser for det økonomiske og sosiale liv. Det hadde blitt ført en tilsvarende paripolitikk også i tidsrommet 1822-1842. Paripolitikk hørte i det hele tatt systemet til. Man kan nesten få en følelse av at dette var en måte man straffet seg selv på for å ha brutt loven. Paripolitikkens utspring i rettsstatsprinsippet går tydelig frem av sentralbanksjefen, Nicolai Ryggs argumentasjon:

"Ordningen av vårt pengevesen er fastsatt i loven. Det er i denne bestemt efter hvilket forhold sedlene skal innløses. Det er altså gjeldende lov, det står også anført på sedlene. Dette gjelder visstnok ikke for tiden, men det er en midlertidig suspensjon. . . Det ville ikke være nok å anføre at det medfører ulemper å holde på det engang vedtatte; men det måtte være på det rene at man virkelig heller ikke maktet det... Det er ikke bare hensiktsmessighetsbetraktninger ut fra øyeblikkets stilling. Det gjelder et spørsmål av grunnleggende betydning for nasjonen giennom tidene. De besværligheter som følger med overgangen til de normale, lovmessige forhold er forbigående. Ingen kan lukke øynene for at de er meget alvorlige. Men folkets liv er evig, og det gjelder her en avgjørelse av betydning gjennom slektene."(38)

Det forbløffende ved paripolitikken i 1920-årene var at det gamle relativt vidtgående rettsstatsprinsipp var så velkonstruert ifølge sine intensjoner at det holdt - selv mot den dystre bakgrunn. Statens binding fremtrer her helt klart ved at stortinget eksplisitt fraskrev seg ethvert ansvar for pengepolitikken. Det er en "kjendsgjerning", sa Venstres finansminister Holmboe i 1926, "at overalt hvor statsmaktene har tiltatt seg myndigheten over nasjonalbanken, har det gått galt, fordi interessene har vært så store og fristelsene har vært så sterke at det har vært umulig å motstå dem, og så har man forsynt seg av statsbankens sedler".(39) Han unnlot å nevne Gunnar Knudsens slepphendte pengepolitikk under første verdenskrig, men han tenkte nok på den. Der var spor som skremte og samfunnets beste, mente han, kunne fremdeles bli tilgodesett ved at staten holdt seg unna. Han er på linje med hva vi så Bentham hevdet, når han påpeker de maktens fristelser som staten måtte beskyttes mot. Ennå så sent kunne man altså med selvfølgelighet henvise til motsetningen mellom stat og samfunn. Mens de ansvarlige politiske myndigheter fraskrev seg ethvert ansvar, henviste sentralbanksjefen og byråkraten Nicolai Rygg til den engang (for alle) gitte lov. Pariverdien ble ikke forandret. Det var ingen som hadde kompetanse til å forandre den. Det skulle det heller ikke være ifølge intensjonene. Man skulle være bundet.
    Såvel i den forutgående som i den påfølgende statsformasjon var penge- og kredittpolitikken det sentrale operasjonsfelt for staten. For en stat med i ambisjoner i retning av løpende maktutøvelse hva enten denne manifesterte seg i krigføring eller store sosialprogrammer, måtte det bli slik. I den liberale rettsstats glanstid var derimot feltet løftet ut av politikken. Det oppsto ingen strid om pengesystemet. Her er kildene talende ved sin taushet. I en større historisk sammenheng ble denne statsmaktens ekstreme tilbakeholdenhet helt slående. Det var først gjennom den keynesianske revolusjon i mellomkrigstiden at pengepolitikken ble repolitisert. Og det skjedde under krisetrykk og utbredt følelse av at det gamle system hadde spilt fallitt. For mange føltes dette som det egentlige brudd med den gamle samfunnsformasjon.
    Om Norges Bank kanskje er det klareste eksempel på avpolitisering, er det langt fra det eneste. Den norske regjering var til å begynne med reelt underlagt Kongen og det som var igjen av dennes vilkårlige makt. Men her foregikk det en emansipasjonsprosess som nettopp skulle understreke regimets rettsstatlige karakter. Etterhvert som kongens vilkårlige makt ble nedkjempet, ble regjeringen etablert som et uavhengig og etterhvert selvsupplerende kollegium av byråkrater slik at Frederik Stang i 1830-årene kunne karakterisere den norske regjering på følgende måte: "De facto ere den norske regjerings Statsraadsmedlemmers Functioner for Tiden ikke af anden Beskaffenhed, end at de med almindelig Embedsroutine kunne udføres".(40) Preget av embetsstillinger ble understreket ved at de betraktet seg som ansatt på livstid.(41) Han påpeker også utløftningen av politikken ved å påpeke at ordningen "berøver Folkepræsentationen tilbørlig Indflydelse paa Regjeringen og omvendt".(42)
    Stangs beskrivelse var et utgangspunkt for angrep på systemet og for et krav om initiativ. Stang og Schweigaard knytter seg i sin ungdom til den radikale tradisjon innenfor systemet og fører denne med sitt krav om initiativ ut over systemets grenser. Schweigaard la også grunnlaget for den positive rettsoppfatning i Norge. Her kan man tale om en trang til aktivitet som bryter grensene for byråkratisk trang til rutine.
    Felles med systemet har de en tanke om interessens sammenfall. I dette ligger selve utgangspunktet for politikkens opplevelse. Det å styre staten var blitt, ikke så meget et spørsmål om hvilke interesser man representerte, som om hvilken kyndighet man besatt. Opprinnelig var denne avpolitisering knyttet til nedbyggingen av den offentlige sfære, men det er klart at den i og for seg kunne danne utgangspunkt for et krav om tilbakeføring av initiativ til den offentlige sfære. I den grad dette slo igjennom, kan man snakke om embedsmannsstandens emansipasjon fra borgerskapet. Tendensene er tydelige, men i en historisk utvikling fortoner de seg som krusninger på overflaten på en tid da det større system var fastere etablert enn noensinne, og nettopp etablertheten var en forutsetning for overskridelsen. Det er bemerkelsesverdig at selve denne tanke uttrykkes helt eksplisitt av Schweigaard selv da han i 1869 i forbindelse med de årlige storting fullt og helt falt tilbake på systemet: Ballasten som man tidligere hadde kunnet kaste overbord, måtte beholdes når press ble satt på skuten.(43) Det var klare forutsetninger knyttet til den aktive politikk. Også Stang falt, som vi vet, tilbake til systemet. Ole Jacob Broch derimot, som også hadde hørt til de menn som overskred systemet, falt ikke tilbake, men han falt ut politisk da systemet ble truet mer fundamentalt. Siste gang han trekkes frem i politikken var i 1884, da han ble lansert som kompromisskandidat til statsministerposten, men da var intet kompromiss lenger mulig. Der er imidlertid eksempler på at de også tidligere har inntatt standpunkter som røber at de fundamentalt sett godtok prinsippet om statens binding og automatikk i forvaltningsbeslutningene.
    Det var stortinget som representerte den latente trusel om repolitiseringen av den offentlige sfære. Tendensen til å avpolitisere måtte derfor i noen grad gå ut på å løfte avgjørelsene ut av stortingets hender, men det kunne også gå ut på å etablere stortinget, i likhet med regjeringen, som et ekspedisjonskontor underlagt rutine, det vil si, et kontor hvis avgjørelser var forutsigbare.
    Denne tendens er blant annet synlig i det J. A. Seip har kalt "Det norske system" for jernbanebyggingen.(44) Vi har sett at kommunikasjonsutbygging var en statsoppgave og at poenget var måten denne ble gjennomført på. Eksemplet er velegnet til å belyse fruktbarheten av å konsentrere oppmerksomheten om arten av statsinngrep fordi det her ikke var tale om formelt å ta området ut av stortingets hender slik som med pengepolitikken. Det interessante er at reelt gjorde man det samme langt på vei ved det Seip har kalt prinsippet om "privates mellomkomst". Initiativet til jernbanebygging skulle komme fra private, og statens engasjement skulle automatisk avpasses etter det private initiativ. Og dette skjedde ikke ved tilfeldighet, det var tvertimot "nesten et aksiom", ifølge Schweigaard.(45) Også Stortinget kunne altså opptre prinsipielt beregnbart som en byråkrat - innrette seg etter prinsippet om at embetsmannsfunksjonen var opphøyet til den øverste funksjon i staten.
    Vi ser igjen prinsippet om automatikk i forvaltningsbeslutningene slik at statens engasjement er a priori beregnbart. Som før finner vi at dette faller sammen med byråkratiets tendens til umiddelbart å fastlegge generelle normer der de ikke måtte finnes fra før i form av lov.(46) Det var mange embetsmenn på Stortinget og normene for deres adferd gikk ut over deres egen krets, selv om en stortingsmann med rette stilte spørsmålet "hvo der igrunnen til sist får den bevilgende myndighet", når stortinget "forelegges fordringer".(47) Stortinget opptrådte i denne sak som Odyssevs, det bandt seg selv til masten. Det upersonlige marked som ble sett på som fritt for makt, skulle også bestemme fordelingen av statlige midler til jernbaneutbyggingen.
    Seip har analysert denne automatikken i Iys av maktkampen mellom storting og regjering. I vår sammenheng er det naturlig å anlegge en noe annen synsvinkel. Initiativet ble fratatt stortinget, det er så, men det ble ikke overført til regjeringen. Det ble tvertimot overført til den private sfære, - og kanskje var det nettopp det som var meningen. Ifølge systemet skulle det være den private sfære som hadde ansvaret for "the substance of specific action".
    Nå var det selvfølgelig en tautrekking mellom regjering og storting, - en maktkamp om man vil. Men også den må analyseres ut fra hva det offentliges funksjon var tenkt å være. Nettopp fordi regjeringen var et utpreget embetsmannskollegium, mens stortinget alltid representerte en potensiell fare for bindingen av statsmakten, så betydde det å legge forvaltningsavgjørelser til regjeringen, en garanti for avpolitisering eller automatikk. "Schweigaard som gjerne anvendte non-intervensjonsprinsippet når det gjaldt stortinget, lot det falle med lett hjerte når det gjaldt regjering og embetsverk," skriver Seip.(48) Dette er imidlertid ingen adferd som trenger å tolkes som pragmatisk på tvers av systemet. Det gjaldt ikke primært stat/ikke stat, men hvordan man kunne få den beste garanti mot vilkårlighet. Og denne garanti fant Schweigaard forståelig nok i større grad i regjering og embetsverk enn i stortinget. En moderne rettssosiolog som Niklas Luhmann gjør en parallell observasjon når han påpeker at ved full positivering av retten blir det lovgiveren som representerer truselen mot rettssikkerheten, mens dommeren blir stående som garanti for rettssikkerhet gjennom sin rolleoppfatning.(49)
    Prinsippet om automatisk reaksjon finner vi igjen i all forvaltning. Poenget i vår sammenheng er at man under liberalismen forsøkte å gjøre det til et overordnet prinsipp for statsstyrelsen. Vi finner det igjen på denne måten i privilegiesystemet. Dette var en arv fra merkantilismen, . men ble ikke awiklet umiddelbart. De former man praktiserte det i under det liberale regime kom imidlertid til å skifte. Man finner argumentasjon for og tendens til at søknader automatisk medfører bevilling. Konsekvensen var selvfølgelig en undergraving av systemet i og for seg.(50)
    Privilegiene var forøvrig fremmedlegemer i den liberale stat - utslag av vilkårlig og diskriminerende maktutøvelse, dessuten skadelig for økonomien. Avviklingen av privilegiesystemet var imidlertid ikke så enkelt fordi man her støtte på etablerte gruppeinteresser, men også fordi disse kunne argumenteres for ut fra rettsstatsprinsippet. Det ble hevdet at privilegiene var eiendom og at de følgelig ikke kunne fratas dem som satt med dem. Her ser vi klart hvordan man viker tilbake for rettsendring. Systemet kom i strid med seg selv, noe som illustreres særlig klart i forbindelse med håndverksprivilegiene. Formannen i lovkomiteen, Chr. Krogh hevdet i denne forbindelse: "Den nye Forfatning. . . fordrer vel at beskytte Næringsfrihed, men ved Siden af denne Fordring staaer den ingenlunde mindre viktige, men mere omfattende om Tryghed og Sikkerhed for lovlig erhvervede Rettigheder" (51)
    Nå representerte Krogh rettsstatsprinsippet relativt ekstremt. Håndverksprivilegiene falt da også bort. Problemet dukket opp igjen i 1850-årene da striden sto om sagbruksprivilegiene. Her gjaldt spørsmålet om man skulle gi erstatning for et eventuelt tap av den rettighet som privilegiet representerte. På dette punkt tørnet Schweigaard og Sverdrup sammen i stortinget. Schweigaards argumentasjon gikk ut på at stortinget de facto burde føle seg bundet til å gi erstatning da det dreiet seg om en rettighet som var ment å være "stedsevarende". I forhold til dette hevdet Sverdrup en utvidet myndighet for stortinget - at stortinget sto fritt til å ta bort rettigheter av den art det her var tale om. Det var Sverdrups standpunkt som slo gjennom.(52)
    Det er flere saker som viser at stortinget dreiet mer og mer bort fra det vidtdrevne rettsstatsprinsipp, det vil si at det utvidet sitt myndighetsområde i forhold til rettstilstanden i utgangspunktet. Vi har antydet at dette avfødte uro hos Schweigaard, iallfall ut i 1860-årene. Et lite eksempel viser uro også på annet hold. Det gjelder skogloven av 1863. I den forutsettes det at utskiftninger av almenninger skal baseres på de bruksberettigedes fulle behov for trevirke likegyldig om dette tidligere var blitt imøtekommet ved hugst i almenningen eller ikke. Ved delingen av hadelandsalmenningen kom saken opp i høyesterett. Det kunne klart påvises at delingen etter lovens prinsipper ville medføre "en Forrykkelse i private Mænds Formuestilstand". Med 6 mot 2 stemmer følges lovens klare anvisninger. 3 av flertallet reserverer seg imidlertid overfor sin egen konklusjon: "Det gaar dog neppe an, fordi man finder, at Lovens likefremme Anvendelse leder til et resultat, som kanskje ikke anbefaler seg ved sin Retferdighet, uden videre at unlade at befølge Lovens Bestemmelse og efter min Mening, i dette Tilfælde utvivlsomme Anvisning".(53) Grunnloven trekkes ikke inn, men den skimtes i bakgrunnen med sin § 105 gjennom henvisningen til den egentlige "Retferdighed". Høyesterett bøyet imidlertid murrende av.
    Eksemplene antyder to momenter: Man finner for det første en relativt vidtgående understrekning av prinsippet om "Tryghed og Sikkerhed for lovlig erhvervede Rettigheder", og for det annet en tendens fra stortingets side til å legge mindre vekt på nettopp dette. Man fikk varsler om hvilken potensiell fare stortinget representerte for den bundne og beregnbare statsmakt. Ennå lå man nær land, men kursen pekte utover.

Den begynnende utvikling bort fra den vidtdrevne rettsstat
Hvorfor kom nedbrytningene av rettsstatsskansene fra 1860-årene og utover? 1884 er ikke like lett å forklare som repolitiseringen av pengepolitikken i mellomkrigstiden. Kan man noenlunde konkret påvise et behov for en sterkere stat slik som i mellomkrigstiden? Eller for å gå fra det almene behov til de spesielle interesser - var det et press fra nye grupper som ønsket en utvidet mulighet for politisk inngripen, - for redistribusjon?
    Det hadde vokst frem en mer avhengig middelstandsgruppe - funksjonærene - som hadde grunner til å føle seg tilsidesatt i et avpolitisert system innrettet på å tjene de uavhengige næringsdrivende. Disse avhengige funksjonærer var forøvrig bare en del av en langt større gruppe eiendomsløse. Det var selvfølgelig først og fremst disse systemet ikke tjente. "En formell likhet for loven" og en "kalkulerbar" rettspleie og forvaltning, slik de "borgerlige" interesser "krever" var klart i strid med deres interesser.(54) Men denne klasse hadde ikke nådd frem til representasjon på stortinget og selv om det nok var et visst press i retning av økt politisk deltagelse, er det svært vanskelig konkret å knytte dette til årlige storting og innføring av parlamentarisme. Disse reformer ble tvertimot skjøvet frem av en gruppe eiendomsbesiddere - bøndene. Det har da også vært ganske vanlig å understreke bøndenes behov for en sterk stat for å forklare 1884.(55) Rolf Danielsen har derimot stilt seg skeptisk til denne forklaring idet han påpeker at dette behov knapt kan leses ut av det begrensede utvalg konkrete saker som sto på opposisjonens program.(56) Alment synes også en stat med beregnbare og begrensede funksjoner fremdeles å måtte være mest i overensstemmelse med de eiendomsbesiddende bønders interesse. Liksom borgerskapet nok kunne ha avfunnet seg med det byråkratiske enevelde ut over 1814, kunne bøndene nok ha avfunnet seg med embedsmannsregimet ut over 1814. Begge ganger var det utenforliggende omstendigheter som "løste opp" den politiske situasjon, slik at den ble labil. Danielsen snakker om en "gradvis prosess som er fullt forklarlig ut fra regjeringens steile motstandspolitikk og som ikke forutsetter noe opprinnelig ønske om erobring av regjeringsmakten som motiverende faktor." Det endelige resultat var utilsiktet i utgangspunktet. Denne forklaring om utviklingens egen dynamikk støttes av hva vi tidligere har sagt om gradvis overføring av løpende positiv makt til de demokratiske organer og om årlige storting. Et permanent og styrelystent storting måtte nesten med nødvendighet tråkke i bedene til en uavhengig regjering. Her hadde forskyvningen i den positive makts basis skapt anakronismer og motsetninger som presset på for institusjonell endring. På den annen side lå det bak kravet om årlige storting også et press på staten for å ta opp nye arbeidsoppgaver. Det almene samfunnsbehov skimtes i bakgrunnen, selv om det er lite trolig at bøndene følte dette behovet sterkest.
    Venstrebevegelsen hadde mye av sin drivkraft på toppen. Det var folk som ville konfrontasjonen og som måtte arbeide hardt for å få reist opposisjonen. På den annen side var det visse forhold som gjorde det mulig å reise denne. Det var et potensielt motsetningsforhold mellom de "kondisjonerte" og bondestanden. Østerud snakker om den strukturerte sosiale ulikhet - om "onerous hallmarks of institutionalized subordination".(57) Disse standsgrenser, eller kulturelle motsetningsforhold kunne utnyttes. Kanskje er bøndenes emansipasjon, deres voksende standsbevissthet en viktig faktor i utviklingen.
    Ottar Dahl har påvist at det særlig omkring 1880 var en påfallende sterk polarisering mellom by- og landrepresentantene ved voteringer i stortinget. Når denne polarisering synker noe etter 1881 tilskriver han den sterkere tendenser til faste partidannelser.(58)
    En av de sakskomplekser som skilte by og land var fattigvesenet. En større debatt om fattigvesenet i 1869 (samme år årlige storting ble vedtatt) avslørte for det første en almen uro over de stadig stigende fattigutgifter, og for det annet en klar motsetning mellom by og land. De fattige hadde en tendens til å trekke til byene. Byene hadde imidlertid en viss rett til å kreve utgiftene til den enkelte fattige refundert i vedkommendes hjemstavnskommune. I dette sakskomplekset som i høy grad ble holdt varmt frem til 1884, var det altså en klar motsetning, og som Leiv Nordstrand skriver, fremsto regjeringen som en apologet for byene, - embetsmannsstaten viste seg å være en "bystat".(59) Her var interessemotsetninger som ikke gikk på kompetansespørsmål direkte, men som klart kunne få virkninger for kompetansesystemet. En behendig politiker måtte her se muligheter for koblinger.
    Det lå nemlig større "trusel" i opposisjonen enn de som fremgikk av det begrensede program (jurykrav, folkeskolereform og lensmannslov). Søren Jaabæk hadde f.eks. stått for et radikalt forslag om utvidet stemmerett, men Sverdrup hadde klokelig fått dempet det ned. I 1814 mobiliserte borgerskapet bøndene for å få etablert en stat etter sitt hode. I 1814 var bøndene, eller iallfall noen av dem, villig til å mobilisere de eiendomsløse for å styrke sine interessekrav. Det etablerte skikt så dette og fryktet konsekvensene. Også når det gjaldt utviklingen mot den redistributive sosialstat, var truselen større enn det som kom frem i første omgang. Det skulle vise seg ved at det nye regimet i 1884 straks ga nye signaler for offentlig sosialpolitikk ved å nedsette den store arbeiderkommisjon etter initiativ fra Sverdrup. Staten skulle nå overta ledelsen av et "understøttelsessystem til fordel for samfundets ubemidlede klasser".(60) Her er det iallfall et område der kravet om en endret funksjon for staten skinner igjennom, og der embetsmannsstatens fall skulle åpne for utviklingen. I den konkrete sak om arbeiderkommisjonen var det forøvrig enighet i stortinget. Det illustrerer nettopp vårt poeng: Full tilslutning i den konkrete sak viser at almeninteressen krevet reformer. Men nettopp fordi reformer - eller redistribusjon - var så påtrengende nødvendig, kunne det være farlig å åpne for et system uten sikkerhetsventiler eller garantier. Mange tenkte seg nok en paternalistisk sosialstat som en mulig løsning. Det man fryktet var en redistributiv sosialstat styrt nedenfra. Den kunne true eiendomsmennenes interesser, men også selve det rettsstatlige prinsipp, eller et annet alment hensyn.
    For å forstå utviklingen fra slutten av 1860-årene er det like viktig å forstå byopposisjonen som bøndene. Som Danielsen påpeker var splittelse det karakteristiske for byborgerskapets stemmegivning i 1880-årene.(61) Hvorfor gikk en så stor del av borgerskapet mot den statsformasjon som nettopp skulle være konstruert for å imøtekomme deres behov? Igjen er det vanskelig å analysere dette ut fra konkrete saker. Men det er nærliggende å se det i sammenheng med de dårlige tider og den økende sosiale uro. Kanskje følte man et vagt og alment behov for en sterkere stat. Et slikt ønske ligger ikke langt unna når tidene blir dårlige. De økonomiske vanskeligheter, det nye proletariat man ante konturene av og de nye sosiale problemer må ha tæret på borgerskapets tro på deres eget system. Visjonene om det harmoniske samfunn, som opprinnelig var en forutsetning for systemet, hadde bleknet. De almene samfunnsproblemer fant ingen løsning innenfor det gamle system. Denne manglende mulighet for å imøtekomme almeninteressen, er en minst like viktig faktor i utviklingen frem mot 1884 som konflikten mellom særinteresser.
    I midten av 1860-årene slo pessimismen inn over det norske samfunn, skriver Anne-Lise Seip. "Økonomisk vekst som problemløser slo feil", "Fattigdomsproblemet syntes mer uløselig enn noensinne".(62) Pessimismen gjaldt ikke minst en av det gamle regimets sentrale figurer, T. H. Aschehoug: "Troen på en jevn utvikling hen mot et integrert og harmonisk samfunn var avløst av ideen om permanente interessekonflikter"(63) Under slike omstendigheter var det kanskje ikke så lett å kjempe med samme begeistring. Hos de pessimistiske kunne sosialpassiviseringen bli et mål i seg selv. Og det er et annet standpunkt enn da det ble stilt i relasjon til en mer grunnleggende visjon om en Iysere fremtid. Gammel vane er vond å vende. Noen holdt på middelet selv om det ikke lenger tjente det opprinnelige mål. Ikke alle skuer så dypt. I den daglige kamp kan man komme til å forveksle midler og mål. En etablert politikk har sin egentyngde, og ikke minst den politikk som springer ut av rettsstats-ideen. Pessimismen blant de etablerte kunne utløse forskjellige reaksjoner. Den grunnleggende tvilrådighet måtte i alle fall true enheten på toppen og gjøre den politiske situasjon labil, slik at den gamle opposisjon lettere kunne slå igjennom.
    De reelle problemer illustreres kanskje best ved emigrasjonen. Embetsmannsregimet falt midt under den største masseflukt fra landet som noensinne har forekommet. De potensielle emigranter hadde liten politisk makt. Den norske underklasse stormet ikke frem i 1880-årene, slik Halvdan Koht skriver,(64) den vandret ut. Eller for å bruke A. Hirschmans begreper, - den valgte ikke "voice", den valgte "exit".(65) De mest påtrengende sosiale problemer ble ikke løst ved systemskiftet, men ved emigrasjonen. Emigrasjonen muliggjorde også en tross alt relativt rolig politisk utvikling. På den annen side var den i seg selv et tegn på oppløsning, et vitne om at noe hadde gått galt, og derfor en politisk drivende faktor.
Det siste grunnleggende forhold som undergrov det gamle regime var at det på grunn av unionen kom i motsetning til den nasjonale bevegelse. Heller ikke på dette punkt var det kommet til noen politisk situasjon av tvingende karakter i 1880-årene. Men det var et moment det kunne spilles på.
    Som i så mange politiske konfrontasjoner så saken forskjellig ut fra de to sider For en mann som Aschehoug gjaldt saken i 1884 prinsippspørsmålet som statens kompetanse, man åpnet for en utvikling som kunne føre til katastrofale konsekvenser. Den annen part tenkte mer pragmatisk, kanskje opportunistisk. For dem var ikke problemet så meget å skape garantier for fremtiden, som å løse problemene i nåtiden. Det var neppe noe grunnleggende motiv å rive ned en rettsstatsskanse, men de gjorde det nå allikevel. Når konsekvensene for rettsstaten ikke ble så alvorlige, hang det kanskje sammen med at også opposisjonen tross alt ønsket et relativt vidtgående rettsstatsprinsipp opprettholdt. Som så ofte i politikken var det en konflikt mellom hensyn som begge kunne legitimeres ved rimelige argumenter. Høyre fryktet kanskje mer de mulige utilsiktede konsekvenser av Venstres reformer enn de tilsiktede.

Prøvelsesretten - noen prinsipielle kommentarer
J. A. Seip har vist hvordan den konstitusjonelle strid om statsrådenes adgang til stortinget ble fortsatt etter 1884 i striden om høyesteretts prøvelsesrett på grunnlag av grunnlovens § 112. Kunne høyesterett forkaste lover som grunnlovsstridige, og hvor langt gikk denne rett? Læren om prøvelsesretten ble utviklet først og fremst av Aschehoug og den ble anvendt aktivt fra 1890 til begynnelsen av 1930-årene. Høyesterett dukket opp, skriver Seip, "som erstatning for den uavhengige regjeringsmakt som var gått tapt"(66) Prøvelsesretten var en typisk rettsstatsskanse som ble befestet da andre skanser hadde falt, og som delvis skulle bli erobret av stortinget etter 1930.
    Hos Seip er striden om prøvelsesretten en strid mellom en liten gruppe etablerte embetsmenn mot demokratiet, på samme måte som kompetansestriden før1884. Det er en kamp mellom de priviligerte som vil begrense demokratiet og de upriviligerte som vil utvide det. I en artikkel der han forfølger problemet, påviser han en uttalt demokratifrykt hos Francis Hagerup og skisserer en linje fra denne demokratifrykt til "den sterke mann og et Fædrelandslag" - "Fascisme og prøvingsrett har det til felles at ett motiv for begge er ønsket om å avbøte følgene av det demokratiske element i statsstyret".(67) Her er Seip på linje med Robbins og Castberg - demokratiet er uproblematisk. Stillet overfor de fascistiske (og kommunistiske?) diktaturer fremstår demokratiet også som garantien for rettssikkerheten. Dette er i den historiske situasjon faktisk riktig. Men man må da være varsom så man ikke tolker inn en nødvendighet i det historisk betingede. I en kommentar til Johs. Andenæs finner Seip det "underlig at mistillit til diktaturet blir til mistillit til en demokratisk valt statsmakt." Men dette er ikke annet enn den dominerende tanke i konstitusjonalismetradisjonen fra før Kant gjennom de Toqueville og Aschehoug til Andenæs - for bare å nevne noen. Mer underlig blir det når det som var tenkt som rettsstatens vern mot demokratiets despotiske potensiale tolkes som nettopp despotiske trekk - eller som fascistiske tendenser. Det gjelder Seips behandling av Hagerups tanke om noe i likhet med det romerske Prætur, og det gjelder som vi har sett, selve prøvelsesretten. Nå kan Seip ha rett i at frykten for demokratiet var et fellestrekk ved konstitusjonalistene og fascistene og at konstitusjonalistiske tanker kan ha næret fascismens demokratiforakt. Men da bør det tilføyes at den i så fall næret hva som var dens antitese. I sitt historiske utgangspunkt før man fikk noe demokrati, var rettsstaten og konstitusjonalismen reaksjonen mot nettopp denne art despoti som dukket opp igjen i fascismen.
    Ottar Dahl har i en anmeldelse av Seips artikler om høyesterett stilt spørsmålet: "Hva betyr det f.eks. av begrensning eller muligheter at domstolene i sin lovanvendelse tross alt er bundet av grensene for de rimelige tolkninger av et gitt sett av tekster, og ikke direkte kan vedta nye lover. Videre, at domstolene er bundet av konkrete spørsmål som blir bragt for retten, og ikke kan ta initiativ. Osv."(68) Som Dahl har påpekt er høyesteretts makt av en annen art enn stortingets. Den er mer avhengig og i prinsippet av negativ art, det vil si at den ikke gir noen rett til initiativ.
    Skillet mellom negativ og positiv makt er fundamentalt i all konstitusjonalismetenkning. I den praktiske utforming av rettsstaten står den institusjonaliserte makt til å hindre positiv maktutøvelse - til å nedlegge veto - sentralt. Kongens utsettende veto i lovsaker var et ømtålig tema gjennom store deler av 1800-tallet. En hyppig bruk av stortingets makt til å slite ut dette veto var "republikanisme" ifølge Schweigaard. Riksrettssaken i 1884 gikk nettopp på kongen og regjeringens vetorett. De tre ankepunkter gjaldt grunnlovsvetoet, bevilgningsvetoet og delingsvetoet, altså en vesentlig del av regjeringens negative makt. (I realiteten mistet den også det utsettende lovveto.) "Regjeringens Magt vil blive større," spådde Sverdrup, og han fikk rett.(69) Det regjeringen tapte i negativ makt, vant den i positiv makt. Det illustrerer nettopp poenget - at det kampen gjaldt, var den alminnelige statsmakts beskrankninger. Endelig gjaldt prøvelsesretten høyesteretts vetorett.
    Det er blitt hevdet blant annet i forbindelse med nedkjempingen av denne vetorett hos "ikke-demokratiske" eller mindretalls-institusjoner at en slik vetorett er mindretallsregjereri. Således var aktoratets prosedyre i riksretten i 1884 basert på at folkesuvereniteten ikke kunne tillate noen form for kongelig veto. Argumentasjonen gjenspeiler det syn at det ikke er noen forskjell mellom negativ og positiv makt, eller makt til å initiere en handling og makt til å blokkere en handling. (Det er forøvrig verdt å merke seg at det i bestemmelsen om kvalifisert flertall ved grunnlovsendringer ligger implisitt et skille mellom negativ og positiv makt. Bestemmelsen gjør det mulig for et mindretall i stortinget å blokkere en flertallsbeslutning, eller nedlegge veto - om man vil.)
    I sin argumentasjon for det viktige logiske skille mellom positiv og negativ makt, inviterer Buchanan og Tullock til det tankeeksperiment at hvis mindretallets vetorett var det samme som regjeringsmakt, kunne man jo, for å gi flertallet den reelle regjeringsmakt, bytte om og gi mindretallet initiativrett og flertallet vetorett.(70) Det betyr at det måtte et kvalifisert flertall til for å hindre mindretallets vilkårlige påfunn fra å bli satt ut i livet. Tankeeksperimentet skulle vise at negativ makt ikke er med og konstituerer det vi vanligvis tenker på når vi snakker om flertallsstyre. Følger man tanken om at det ikke er forskjell mellom positiv og negativ makt til dens logiske slutt (stadig ifølge Buchanan og Tullock) havner man i paradokset at et krav om full enighet (at alle skal være med om en positiv beslutning) er det samme som å gi makten til en.
    Den negative makt er makt til Å opprettholde noe på forhånd gitt. Den er, i konstitusjonalistisk tankegang, makt til å beskytte en tidligere beslutning. Et sentralt kjennetegn ved positiv makt er vilkårlighet. Det første kjennetegn på rettssikkerhet er vilkårlighetens antitese - forutsigbarheten. Den negative makt er i rettsstatstenkningen ment å skulle tjene forutsigbarheten og dermed rettssikkerheten.(71)
    I en kritikk av Buchanan og Tullock har Armartya K. Sen innrømmet at det er viktig å skille mellom positiv og negativ makt, men påpekt at negativ makt også kan stanse f.eks. statens "negative" inngrep mot forurensning.(72) Negativ makt kan altså også blokkere utøvelsen av negativ makt og på den måten åpne for - kanskje positiv makt - eller heller - utilsiktede og uforutsette (og kanskje uønskede) virkninger av samfunnsutviklingen, slik som forurensning. Dette berettiger imidlertid ikke til å hevde at det ikke er noe skille mellom negativ og positiv makt. Det minner oss imidlertid om at utøvelse av negativ makt ikke nødvendigvis må tjene status quo. I rettsstatstenkningen er den negative makt en institusjonalisert rett til veto mot positiv statsmakt. På grunn av statens spesielle maktmonopol og på grunn av de antatte fristelser til å misbruke dette, var det, mente man, spesielt viktig med en slik institusjonalisert negativ makt. På den annen side var det nettopp meningen at dette, foruten å være et gode i seg selv, skulle tjene den gunstige utvikling som man tenkte seg som resultat av den ukoordinerte og fri aktivitet i den private sfære.
    Et mer paradoksalt eksempel på hvordan en slik negativ binding kan åpne for en "positiv" utvikling, finner vi i 1884. Fordi høyesterettsdommerne i riksretten følte seg bundet av de på forhånd oppsatte spilleregler, bidro de, ved å la seg stemme ned, til å legitimere forfatningsendringen. Det siste eksempel lar oss ane hvordan negative bindinger i en viss forstand også kan beskytte den positive makt. Kampen om prøvelsesretten var vel en politisk interessekamp, men den var også, og i sin egen rett, en kamp om prinsipper av almen art. Høyesterett opptrådte ikke først og fremst som politikere som kun ivaretok en liten gruppes interesser. Den sto for en viss art politikk som imøtekom almene hensyn. Den representerte, kan man si, den grunnlovgivende forsamling mot stortinget, - eller prinsippet om en klar kompetansefordeling mellom disse to institusjoner. Det betyr ikke at den representerte de døde i strid med de levende. Om man skal være bundet av fortidens bånd, er også et spørsmål om mulighet for å binde fremtiden. I den løpende maktutøvelse som demokratiet representerte, ligger det en indre konflikt. Løpende makt er selvdestruerende Om man stadig skal kreve å stå fritt i forhold til fortiden, fratar man seg makt til å binde ettertiden. (I sin ytterste konsekvens betyr det en
fullstendig maktens selvdestruksjon.) Striden om prøvelsesretten og i det hele tatt om den negative makt, var også en strid om politikkens vesen, om beskyttelse av tidligere positive beslutninger, om tidsperspektivet for statens handlinger.
    Tar man i betraktning at stortinget selv hadde fått en konstituerende karakter blir det forøvrig problematisk å holde fast ved at høyesteretts utøvelse av negativ makt entydig kunne sies å representere en innskrenkning i stortingets makt. Det var jo ikke bare den grunnlovgivende forsamlings beslutninger (eller normer) høyesterett beskyttet, men også stortingets egne beslutninger. Og ser vi prøvelsesretten som et utslag av et alment prinsipp om rimelig binding til allerede fattede beslutninger, understrekes ytterligere poenget med at den ikke entydig betød en innskrenkning av stortingets makt (Kfr. note 26). Vi skal komme tilbake til at denslags negative bindinger som bl.a. prøvelsesretten representerte, ikke bare sikrer engang tatte positive avgjørelser, men de kan også skape muligheter for positiv maktutøvelse fra f. eks. stortinget i ettertiden. For å si det helt enkelt - prøvelsesretten var en av flere måter å sikre stabilitet i statsstyrelsen på. Et minimum av stabilitet må man ha, det er et alment gode som har med rasjonell styring å gjøre. Selvfølgelig kan man hevde at stabiliteten kan bli for stor og den vil dessuten alltid gi relativt større fordel til de på forhånd priviligerte, men dette forhindrer ikke at en viss stabilitet er et alment gode. Istedenfor å si at prøvelsesretten var antidemokratisk, kan vi si at den er et middel til å bøte på en indre motsetning i demokratiet - til å bøte på en potensiell instabilitet. Det siste utsagn gir bedre mening enn det første fordi det forklarer bedre hvorfor man fikk prøvelsesretten.
    Når det gjaldt prøvelsesretten handlet høyesterettsdommerne til en viss grad - ikke som politikere, men som embetsmenn (eller som rutinepolitikere om man skulle foretrekke det altomfattende politikkbegrep). Den nødvendige tilføyelse går da ut på at de sto for grunnleggende prinsipper fra embetsmannsstaten. Den var nettopp karakterisert ved at embetsmannsfunksjonen i visse sammenhenger var overordnet politikerfunksjonene ("rule of law").
    Seips analyse viser at den historiske repolitiseringstendens, eller utviklingen mot positivering av retten, har vært jevnere enn man tidligere kanskje trodde i og med at høyesterett overtok noe av den gamle regjerings overordnede embedsmannsfunksjon. Tendensen er imidlertid klar. Selv om prøvelsesretten fremdeles består, har den fra omkring 1930 i realiteten blitt innskrenket. I USA fikk man et klart brudd i 1937 da høyesterett trakk seg tilbake fra området for beskyttelse av økonomiske rettigheter.(73) Prøvelsesretten har siden bare omfattet området for personlige frihetsrettigheter som ytringsfrihet, organisasjonsfrihet osv. Det er altså særlig den vidt drevne beskyttelse av eiendomsrett som er blitt svekket. Tendensen i Norge har klart gått i samme retning selv om den ikke har fått det samme formelle uttrykk som i USA.
    Såvel i Norge som i USA synes forøvrig innskrenkninger i høyesteretts rett til å prøve stortingets lovbeslutninger å gå parallelt med et stadig sterkere krav om - og tendens til - "judicial legislation", hvilket innebærer en relativ uavhengighet av stortingets lovbeslutninger. Dette er i rettspositiveringens ånd. Det er en viss konsekvens i at innskrenket kompetanse til å sikre stabilitet i lovverket medfører krav om relativ uavhengighet av det samme lovverk. Noen tolker dette som en ny rettsstatsskanse, men det er en tvilsom fortolkning. Emnet må forøvrig ligge.(74)
    Aschehoug, Hagerup og prøvelsesretten - det må alt tolkes i tradisjonen fra Kant og konstitusjonalismen - som så en motsetning mellom demokratiet og rettsstaten. Den linjetrekking fra Hagerup og prøvelsesretten til fascismen, som Seip antyder, blir i dette lys underlig, og påkaller noen kommentarer om linjetrekking i historien. Konstitusjonalismen og rettsstaten var jo nettopp etablert som en motsetning til det eneveldige despoti - statsmakten skulle bindes. Når så dette despoti dukker opp i moderne forkledning skulle det altså, ifølge Seip, bli næret nettopp av konstitusjonalistene. Seip har rett i at det i konstitusjonalismen lå en viss skepsis til det vidt drevne demokrati. Men å identifisere bare på grunnlag av negative trekk er farlig. Når konstitusjonalistene næret en skepsis til det vidt drevne demokrati, var det fordi det sto i en viss motsetning til rettsstaten. Det man positivt ønsket var rettsstaten - som jo i spesiell grad sto i motsetning til - fascismen. Det lå allerede i dens historiske røtter.
    La oss forsøke en alternativ linjetrekking av samme art og over samme tema: Det karakteristiske ved et fascistisk diktatur kan sies å være læren om "Statens ubegrænsede Magt og Ret". Hvor var det i Norges nyeste historie at vi finner denne læres røtter? Det var ikke hos Aschehoug eller i høyrebevegelsen, men tvertimot i Sverdrups venstrebevegelse. Karakteristikken var riktignok fiendens, men Sverdrup ville i den givne situasjon langt på vei ha innrømmet prinsippet. Han var helt klar i sitt forsvar for utvidelsen av den vilkårlige statsmakt. Hvem representerte da de fascistiske tendenser i Norge før fascismen oppsto - Høyre eller Venstre? Hva vi vil påpeke er at man kan like godt nevne den ene som den annen part, hvilket betyr at hverken det ene eller det annet standpunkt er godt nok. Historien er ikke så enkel, utviklingslinjer kan krysse hverandre og skjule kvalitative overskridelser.
    Gjennom overskridelser kan modifikasjoner bli til vesenstrekk og midler til mål. Men da er man også kommet til noe vesentlig annet. Erkjenner man først de indre motsetninger i demokratiet slik vi har skissert det, må man kunne hevde paradokset, at en modifikasjon av demokratiet kan forsvares på demokratisk grunnlag. Iallfall er det ikke logisk mulig å slutte fra et forsvar for en modifikasjon av demokratiet til en almenn"forakt for demokratiet". En kamp for prøvelsesretten var ikke en kamp mot demokratiet i sin alminnelighet. Og de færreste av dem som forsvarte prøvelsesretten ville oppfattet det på den måten. Selv om avveiningen mellom rettsstatsprinsippet og demokratiet ble farget av deres interesse, er det intet belegg for a hevde at de hadde en negativ holdning til demokratiet - kort og godt. Der kan kanskje trekkes en linje til en generell avskrivelse av demokratiet liksom vi antydet en linje fra det å hevde en ordensstat som et middel til å opphøye det til et mål. Men selv om en slik linje kan synes rett i det ytre, skjuler den en overskridelse gjennom hvilken modifikasjonen er blitt det vesentlige eller middelet er blitt et mål. Historien er full av slike overskridelser. Overser man dem, kan man komme til å snu tingene på hodet.
    Schweigaard, og vi kan sikkert legge til - Sverdrup, var visselig rettsstatstilhengere (i rimelig grad) hele livet, liksom Hagerup var demokrat. Når Schweigaard og Sverdrup kjempet for en aktiv anvendelse av de demokratiske organer for å bryte med mye av det gamle system, og Hagerup kjempet for prøvelsesretten for å beholde mer av det gamle, så fornektet de ikke seg selv. De kjempet for modifikasjoner som de anså som nødvendige i de konkrete - og forskjellige - historiske situasjoner. At de næret tendenser hvis konsekvenser de ville beklage, er en vesentlig annen sak. Det trenger ikke engang på deres egne premisser være noe gyldig argument mot den politikk de førte - da de førte den.

Demokrati og rettsstat, styring og makt - noen randkommentarer
Eksemplet med pengepolitikken og Nicolai Rygg viser oss ganske klart ulempene ved en bunden stat med en slags absolutt forutsigbarhet på et bestemt avgrenset område. Argumentasjonen for denne bindingen gikk delvis på det moralske rettssikkerhetsmessige - man måtte holde hva man hadde lovet- og delvis på muligheten for rasjonell adferd eller kalkulasjon - man måtte vite hva man hadde å holde seg til. Det må imidlertid her være av avgjørende betydning bl.a. om forutsetningene ved løfteinngåelsen kunne sies å ha holdt (det gjelder iallfall for argumentet om rasjonell adferd). Hovedideen med rettsstaten var å gi en garanti mot usikkerhet. Det spørsmål man må stille seg på bakgrunn av erfaringene med pengepolitikken er imidlertid om absolutt forutsigbarhet på et spesielt avgrenset område gir noen garanti mot usikkerhet i et samfunn der alt forandres raskt. Garantien mot usikkerhet ligger kanskje i større grad i mulighet for tilpasning til det enkelte tilfelle enn i lovens uforanderlighet. Dette reiser problemet om muligheten for å gi almene og bindende regler som svarer til hensikten (rasjonell kalkulasjon, mindre avmaktsfølelse) i et samfunn under sterk forandring. Gudmund Hernes går langt i retning av å hevde umuligheten av å gi slike regler.(75) Han argumenterer ved dette for en ytterligere positivering av retten. Vi har ovenfor diskutert forholdet mellom negativ og positiv makt og antydet hvordan negativ makt ikke bare kan blokkere den positive makt, men også beskytte den. Bindende regler kan bidra til en positiv utvikling, - demokratiet ble utviklet i ly av rettsstaten.76) Eksemplet med pengepolitikken viser oss derimot at lovene kunne henge etter utviklingen. Det understøtter forsåvidt Hernes' "pessimistiske" syn. Historisk representerer det også et av de klareste eksempler på at de demokratiske organer må påkalles og gis utvidet rett til å gripe inn og endre den eksisterende rettstilstand. Eksemplet er imidlertid ikke helt entydig.
    Idag er det å stanse inflasjonen og begrense veksten i statens utgifter to av de mest påtrengende økonomisk-politiske problemer. I mellomkrigstiden løste man begge disse problemer - man kan si - skremmende effektivt. Dagens vanskeligheter ligger for en stor del i statens utvidede ansvar som har gitt en annen målprioritering. Man er ikke villig til å ta de omkostninger man tok i mellomkrigstiden. Men vanskelighetene ligger ikke bare i omprioriteringene. Alan Peacock har behandlet problemet med veksten i de offentlige utgifter, ikke som et problem som går på målkonflikt, men som et problem som går mer på statens mulighet for målrasjonell handling.(77) Hans utgangspunkt er den nå så vanlige påstand at revolusjonen i forventninger til staten om hva denne skal kunne imøtekomme av krav har gått raskere enn statens faktiske mulighet for å imøtekomme kravene. Er det mulig for den moderne stat med dens store ansvarsområde effektivt å samordne beslutninger så de blir konsistente? Det er et spørsmål om forutsetninger for rasjonell styring. Vi minner om Ricardos argumentasjon som gikk igjen hos Venstres finansminister i 1926, og som i realiteten gikk ut på at den dagen staten overtok det løpende ansvar for pengesystemet, måtte det bli inflasjon enten man ville eller ikke. Finansminister Holmboes bemerkning som ved første øyekast kan synes anakronistisk, har vist seg å ha en viss verdi som forutsigelse.
    Det er et spesielt punkt som må klargjøres når det gjelder generelle regler i forhold til rasjonell styring. Det er et vanlig argument innenfor liberalismen, særlig innenfor den mer outrerte, at man bør ha generelle, konstitusjonelle regler som kobler fordeler og utgifter til hverandre. Når den som krever en fordel også må betale regningen, vil kravene bli redusert og det vil bli lettere å styre rasjonelt. Eller sagt på en annen måte man vil ved slike generelle regler sikre at kravene ikke kommer i konflikt med hverandre og forsåvidt oppnå rasjonalitet uten løpende styring.(78) Synspunktet henger nødvendig sammen med awisningen av en redistributiv stat og med kravet om at ingen "kollektiv" beslutning må taes som ikke gir et minimum av fordel til alle (consensus-prinsippet). Det Peacock etterlyser, er imidlertid ikke generelle regler av denne art. Utgangspunktet for Peacock er nødvendigheten av at staten også kan påta seg redistribusjon. Når det åpnes for redistribusjon vil imidlertid kravene om fordeler lett øke og de vil måtte bli innbyrdes inkonsistente, noe som øker kravet til styring. Dette ser man meget klart idag. Hva er det da som kan gi styringsmakt til å motstå urealistiske krav og på den måten sikre rasjonalitet og hindre suboptimalitet? Peacocks løsning på problemet med de stigende offentlige utgifter er at man på forhånd skal fastsette en generell regel om hvor stor del av BNP det offentlige skal kunne forvalte. Poenget er det rettsstatlige - å skille normsetting og befaling slik at det offentlige blir bundet i den løpende styring; det er på forhånd gjort umulig å imøtekomme krav ut over en viss grense. Prinsipielt er resonnementet parallelt til det nevnte liberalistiske, bare at det søkes etter en norm som ikke blokkerer redistribusjon.
    Poenget med å styre ved å binde seg på forhånd er kjent fra spilleteorien. T. C. Schelling snakker om det paradoks at "the power to constrain an adversary may depend on the power to bind oneself; that in bargaining, weakness is often strength. . .".(79)  Ryggs "sterke" politikk hadde i en viss forstand basis i hans svakhet eller manglende kompetanse, som vi så han selv henviste til. Selv om det engang tjente en uheldig politikk, hadde Rygg nettopp det Peacock savner. Problemet i Peacocks tilfelle er selvfølgelig hvordan man skal få opinionen til å godta at det offentlige virkelig er bundet til en slik generell regel.
    Når f. eks. Jeremy Bentham påpeker at despotens makt var så innskrenket i forhold til lovgiverens, så er det samme resonnement som ligger bak.(80) Despotens styrke er hans svakhet, han kan alltid handle ubundet av sine egne tidligere beslutninger. Lovgiveren derimot, binder ettertiden og gir dermed i en spesiell forstand styrke til de byråkrater og embedsmenn som er satt til å forvalte loven. Preben Munthe illustrerer det samme spillteoretiske poeng i dagens situasjon når han advarer mot å se på de restriksjoner det internasjonale pengefond kan legge på et lands økonomiske politikk som et brutalt inngrep utenfra: "Den politikk som landets regjering ikke har hatt mot til å føre, men som den vet er riktig, kan den hevde er blitt påtvunget av "gnomene i Washington".(81) - Fedrene på Eidsvoll eller "gnomene i Washington" - slike fjerne bindende krefter kan være gode å ha når en rasjonell politikk skal utformes. Kanskje hadde konstitusjonalistene mer å lære oss om forutsetningene for rasjonell sosial samhandling enn det kan synes ved første øyekast?
    Det vi har vært på jakt etter, er rasjonaliteten i det forrige århundres statssystem, nærmere bestemt rasjonaliteten i forhold til de almene problemer som ble følt påtrengende og som sprang ut av motsetningen mellom stat og samfunn. Å finne denne rasjonalitet er vesentlig for å kunne forklare politikken i perioden. Vi har funnet at rettsstatsprinsippet ikke bare ga garanti for den borgerlige frihet og for forutsigbarhet og kalkulerbarhet i den private sfære. Det ga også visse fundamentale forutsetninger for utøvelse av rasjonell og samordnende statsmakt. At det også var motsetninger innenfor rettsstatssystemet som førte til irrasjonalitet, er en annen side av saken. Denne motsetning innenfor rettsstaten, som også er antydet, blir viktig å gripe for å forstå hvordan rettsstaten kunne slå over i det som opprinnelig ble ansett å være dens motsetning - demokratiet.

Vår analyse kan sies å ha tatt utgangspunkt i forholdet mellom normer og maktutøvelse Om dette sier Jens Arup Seip: "Forholdet mellom normer og maktutøvelse er så komplisert at forsøk på å rede det ut er mer egnet til å fordunkle enn å klargjøre de tanker vi gjør oss om makt".(82) Vi vil innta det motsatte standpunkt: forholdet makt/norm er viktig å utrede for å forstå hva makt er. Ethvert forsøk på å si noe om makt uten å utrede forholdet makt/norm blir utilstrekkelig og egnet til å fordunkle snarere enn klargjøre. Det må tilføyes at Seip ikke viker tilbake for det som i hans egen terminologi er å "fordunkle" - det vil si - klargjøre, ved faktisk å gå inn på forholdet.
    Det synes å være en ganske sterk tendens til - implisitt eller eksplisitt - å tenke på makt som et gode i analogi med økonomiske goder. Dette gode vil normalt være ujevnt fordelt, og det er demokratiets oppgave å fordele dette gode så jevnt som mulig (mens det analogt er sosialstatens oppgave å fordele de økonomiske goder så jevnt som mulig). Forsøker man ikke å tenke isolert om politikk og økonomi hver for seg, men tvertimot å se på forholdet mellom de to sektorer, er det lett å tenke seg en parallellitet i fordelingen av økonomiske goder og av makt. Man kan tenke seg et marked for makt eller en byttemodell der man bytter kontroll. Dette synes, riktignok sterkt forenklet, å være en dominerende synsvinkel i Gudmund Hernes´ bok, Makt og Avmakt. Seip har kritisert Hernes når det gjelder sammenknytningen av makt og interesserealisering og når det gjelder byttemodellen anvendt på makt. Men når han (Seip) betrakter makt isolert, har han den samme tendens som Hernes til å tenke på makt som noe analogt med et økonomisk gode - det er et gode som er gitt og som er fordelt mer eller mindre likt.
    I konstitusjonalismetradisjonen tenker man om makt på en helt forskjellig måte (Liberalistenes opptatthet av markedsmekanismen må ikke få noen til å tro at de tenkte analogt om makt og økonomiske goder - at det var et marked for makt.) I konstitusjonalismetradisjonen var makt - ikke et gode som skulle fordeles, men et onde som skulle bekjempes. Og det skulle bekjempes ved slike former for abdikasjon og etablering av negative maktposisjoner som er beskrevet. La gå at det var store elementer av fiksjon i denne formalistiske måte å bekjempe makten på, men der var også realitet i den. For å forstå det forrige århundre må man gripe realiteten i denne formalisme.
    Forholdet norm/makt og forholdet mellom negativ og positiv makt fremtrer som vesentlig å få avklart i en historisk-kronologisk analyse.(83) Forholdet mellom kontinuitet og endring - sentralt i all historisk analyse kan bare forklares ved at man er seg bevisst forholdet mellom norm og makt eller maktens historisk betingede beskrankninger, og forholdet mellom institusjonaliserte muligheter for å hindre endring og institusjonaliserte muligheter til å fremme endring. Men det er et tredje aspekt - den endring som ikke er tilsiktet, som skyldes systemets egen dynamikk, eller den utilsiktede virkning av summen av de mange enkelthandlinger. Det er dette Hernes fanger inn med sitt begrep "avmakt". Liberalistene mente i en viss forstand å kunne unngå både avmakten (iallfall de uheldige utilsiktede virkninger) og vilkårligheten ved en overordnet positiv makt - gjennom sin formalisme.

Det er vanlig å bruke en konfliktmodell for å analysere politisk utvikling. Det postuleres konflikterende særinteresser mellom forskjellige grupper og så analyseres utviklingen som et resultat av maktspillet mellom disse grupper. Dette er langt på vei et fruktbart utgangspunkt. Det vi har gjort i vår analyse er ikke å forkaste denne konfliktmodell, men snarere å supplere den med hva vi kan kalle en modell bygget på kronologiske motsetninger. Man kan også komme i situasjoner der man må kjempe mot de institusjoner og normer som er arvet fra fortiden. Dette er et viktig aspekt ved strevet for å bli herre over utviklingen. Et annet viktig aspekt er knyttet til avmaktsproblemet. Innenfor en slik utvidet modell kan vi også diskutere meningsfylt det kompliserte forhold mellom almeninteressen og særinteressene. Den økende fattigdom i forrige århundre var nemlig et problem også for de ikke-fattige, ikke bare fordi de følte fattigdommen som en trusel, men også fordi denne utvikling brøt med deres forestillinger om hvordan et godt samfunn burde være. Det økonomiske menneske og det sosiale menneske lever side om side i oss alle. Adferd i markedet analyseres vel best med utgangspunkt i det økonomiske menneskets særinteresser. Men når det gjelder analyser av politikk kan det ofte være vel så fruktbart å ta utgangspunkt i det sosiale menneske med dets altruisme og binding til det almene vel.(84)
    I Iykkelige øyeblikk kan utviklingen gå i retning av en harmonisering av interessene. Vi kan med en viss rett si at dette skjedde i første halvpart av forrige århundre. I andre perioder kan utviklingen gå mot konflikt. Det skjedde i annen halvpart av forrige århundre. Svakhetene ved liberalistenes samfunnsmodell ble da tydelige, almeninteressen krevet en omstrukturering. I denne situasjon oppsto nye kombinasjoner av almeninteresse og særinteresse. Kort sagt: angrepsmåter eller "modeller" som overser hensynet til det almene vel som en drivende faktor i utviklingen, vil måtte komme ut med et fortegnet bilde.

Noter:
1. Denne artikkel er en videre bearbeidelse av visse avsnitt i F. Sejersted: En teori om embedsmannsstaten 1814-1884 (stensil 1975).  Andre deler av stensilen er bearbeidet i artikkelen "Rettsstaten og den selvdestruerende makt - noen refleksjoner over det 19. århundres embedsmannsstat" i Rune Slagstad (red.): Om staten  (1978). Jeg har ved utarbeidelsen av de to artikler kunnet trekke veksler på en rekke kommentarer til den opprinnelige stensil. Særlig må nevnes en tverrfaglig arbeidsgruppe i politisk teori som møttes på Ustaoset 1976, og kommentarer fra Ottar Dahl, Jon Elster, Per Maurseth og Jens Arup Seip.
2. Krf. Øyvind Østerud: "Statsdannelse" i Slagstad op.cit.
3. J. A. Schumpeter er av dem som har understreket sammenfallet av borgerskapets særinteresser og almeninteressen. For å forklare den utvikling bort fra det gamle borgerlige samfunn som også vi skal se visse elementer av, må han bl.a. postulere manglende bevissthet om nettopp dette sammenfall: "The longrun interests of society are so entirely lodged with the upper strata of bourgeois society that it is perfectly natural for people to look upon them as the interests of that class only." Capitalism, Socialism and Democracy (Utgave fra 1970) s. 145.
4. Kfr. Sejersted, "Rettsstaten og den selvdestruerende makt. . ." op. cit. s. 48.
5. Albert 0. Hirschman: The Passions and the Interests (1977) spes. første del. A. O. Lovejoy: Reflections on Human Nature (1961) spes. s. 38.
6. Sitatet er hentet fra Hannah Arendt: On Revolution (1963) s. 139. Det gjelder her utviklingen i Amerika.
7. Kfr. Jack P. Green ed.: The Reinterpretation of the American Revolution 1763-1789 (1968). Spes. hans egen introduksjon. Særlig viktig for denne reinterprestasjon er Bernhard Baylyns introduksjon i bd. I av Pamphlets of the American Revolution (1965).
8 Kfr. Hirschman, op. cit. s. 60.
9. I. Kant: Zum ewigen Frieden (Utg. Reclam, Stuttgart 1976) s. 28: ". . . Demokratie, im eigentlichen Verstande des Worts, notwendig ein Despotismus" . Kant stiller det republikanske prinsipp opp mot det demokratiske. Av særlig viktighet er det at det republikanske prinsipp står for et skille mellom den lovgivende og den utøvende makt.
10. Jens A. Christophersen: The Meaning of Democracy as used in European Ideologies (1966) s. 30 f. og s. 45.
11 Kfr Jürgen Habermas: Borgerlig offentlighet (1971) s. 97 f.
13. Kfr. Sverre Steen: Konge og Storting (1962) s. 38.
14. Prinsippet "bunden statsmakt" kan selvfølgelig i seg selv sies å være et "konservativt" prinsipp J. P. Greene bruker begrepene på denne måten idet den amerikanske revolusjon hevdes å være en konservativ protestbevegelse nettopp ved at den betød "a victory of constitutionalism", Op.cit., s.50
15. Kfr. J.A.Seip: Utsikt over Norges historie I.del (1974), s.49f.
16 Frede Castberg: Forelesninger over rettsfilosofi (1965) s.177
17. Sverre Steen: "Hvordan Norges Storting ble til", Det Norske Storting gjennom 150 år (1964) bd I s. 1-47, spes. s. 26 f.
18. Ibid. s.28
19. Dette ska lha skjedd første gang i 1816. Kfr. Christophersen,op.cit.s.78. deToqueville brukte "demokrati" som det sentrale begrep da han utga første del av De la democratie en Amerique i 1835. Her er demokratiet mer en betegnelse på en bevegelse i retning av likhet - og med et visst truende innhold i forhold til den borgerlige frihet. Også hos de Toqueville er det altså sterke elementer av motsetning mellom rettsstat og demokrati. 
20. Frederik Stang: Om Grundloven (1833) s. 64.
21. Kfr. J. P. Greene, op. Cit. 5. 58.
22. T. H. Aschehoug: Norges nuværende Statsforfatning bd. 3 (1885) s. 1-2. 
23. Alf Kaartvedt: Det Norske Storting gjennom 150 år bd. I, (1964) s. 505. 
24. Rolf Danielsen: Det Norske Storting gjennom 150 år bd. Il, (1964) s. 251.
25. St. tid. 1868/69. Forh. i Stortinget, s. 771.
26. Begrepet "Storting" har to betydninger. Det brukes tildels som generelt begrep om en alltid tilstedeværende institusjon, og tildels om det enkelte stoning valgt hvert 4. år. Snakker man om "stortingets makt" er det viktig å være oppmerksom på at dette har forskjellig og tildels konflikterende innhold ettersom man snakker om storting i den ene eller andre betydning. Dette har implikasjoner bl.a. for spørsmålet om prøvelsesretten betød en innskrenkning i Stortingets makt eller ikke (se nedenfor). Det enkelte stortings makt kan innskrenkes ved et senere stortings makt til å omgjøre dets beslutninger.
27 Dette aspekt er utførlig diskutert i F. Sejersted: "Rettsstaten og den selvdestruerende makt. . ." op. cit.
28 Ibid. s. 61 - om motsetningen mellom normer og metanormer.
29. For en utførlig fremstilling av denne positivering av retten i de moderne vestlige demokratier, se Niklas Luhmann: Rechtssoziologie I-ll (1972), spes. s. 190 f. 211-212. Det er den samme utvikling J. A. Schumpeter beskriver. Hos ham er den mekanisme som er antydet ovenfor - at borgerskapet ble fanget i sin egen felle - sterkt understreket; op. cit. s. 143: "the bourgeois finds to his amazement that the rationalist attitude does not stop at the credentials of kings and popes but goes on to attack private property and the whole scheme of bourgeois values."
30. Castberg, op. cit. s. 174, 177.
31. IF.Sejersted: "Rettsstaten og den selvdestruerende makt..." s.53-55 er fruktbarheten av å løsrive rettsstatsbegrepet fra demokratibegrepet og knytte det til rettssikkerhetsbegrepet diskutert mer utførlig med utgangspunkt i en uttalelse av T. Eckhoff som går i samme retning som Castbergs.
32. Per Fuglum: Kampen om alkoholen i Norge 1816-1905 (1972) s. 56.
33. Gaston V. Rimlinger: Welfare Policy and Industrialization in Europe, America, and Russia. (1971) s. 139.
34. Habermas op. cit. s. 210.
35. Schumpeter, op. cit. s. 143. Kfr. note 3 og 29.
36. Max Weber har gitt den klassiske påvisning av kapitalistenes behov for kalkulerbarhet og hvordan dette slo ut i statsformasjonen. Dette er behandlet noe mer inngående i F. Sejersted Rettsstaten og den selvdestruerende makt. . ." op. cit. Her i Norge kommer argumentasjonen særlig klart frem under behandlingen av konsesjonslovene. Kfr. Even Lange: "The Consession Laws of 1906-09 and Norwegian Industrial Development" Scandinavian Journal of History  2, 311-330 (1977).
37. David Ricardo: Principles of Political Economy and Taxation (Everyman's Library no. 590, 1965) s. 245.
38. Tale ved Norges Banks representantskapsmøte februar 1927, s. 32. Pengepolitikken i 1920-årene er behandlet i F. Sejersted: Ideal, Teori og Virkelighet. Nicolay Rygg og Pengepolitikken i 1920-årene (1973).
39. St. forh. 1926, D. 7a, s. 129.
40. Kfr. Jens A. Seip: Et regime foran undergangen (1945) s. 59.
41 Max Weber: Makt og byråkrati (Essays i norsk oversettelse 1971) s. 113. Weber understreker dette poeng som karakteristisk for embedsstillinger.
42. Seip: Et Regime. . . op. cit. s. 60.
43. St.tid. 1868/69, Forh. i Stortinget, s. 771.
44. J. A. Seip: "Det norske system" i den økonomiske liberalismes klassiske tid (1850) i Tanke og handling i norsk historie (1968) s. 22-71. 
45. Seip: Utsikt. . . op. cit. s. 127. 
46. Weber op. cit. s. 109. 
47. Seip: Utsikt. . . s. 127. 
48. Seip: Utsikt. . . s. 115.
49. Luhmann, op. cit. s. 236.
50. Kfr. F. Sejersted:  i Makt og motiv (Festskrift til J. A. Seip 1975) s. 95.
51. Lajos Juhasz: "Håndverksloven av 1839", H.T. 1/1973, s. 32
52. F. Sejersted: "Da sagskuren ble frigitt" op. cit. s. 108. 
53. Rettstidende 1875. s. 289-307.
54. Weber, op. cit. s. 133.
55. Kfr. f.eks. Alf Kaartvedt: Kampen mot parlamentarisme 1880-1884 (1956) s. 17. Øyvind Østerud: Agrarian Structure and Peasant Politics in Scandinavia. A Comparative Study of Rural Response to Economic Change (1978) s. 243 f. Kaartvedt er særlig klar. Han definerer kampen som en "bitter og hard interessestrid mellom sosiale grupper" og legger i sin fremstilling hovedvekten på "det maktpolitiske spillet" (s. 11 ) . 
56. Rolf Danielsen, op. cit. s. 340-343. På dette punkt er Danielsen på linje med J. A. Seip nar denne hevder at "Det er neppe mulig å peke på dypere sosiale forskyvninger som måtte presse fram nye politiske former." Et regime . . . op. cit. s. 5. Seip understreker i denne sammenheng også det vi legger vekt på nedenfor, splittelsen i toppen.
57. Østerud op. cit. s. 213.
58. Ottar Dahl: "Voteringsmønstre og grupper i Stortingets plenum 1857-97". H.T. 1/1976. Spes. s. 36 f.
59. Leiv Nordstrand: Mellom to fattiglover: Norsk fattigvesen 1863-1900 (hovedoppg. Bergen 1976) s. 140.
60. St.Forh. 1885. St.prp. 82, s. 2. Et særlig godt eksempel på kompetanseinnskrenkning for nasjonalforsamlingen i den hensikt å umuliggjøre for sterk redistribusjon er det når Bismarch ville begrense Riksdagens kompetanse til bare å ilegge indirekte skatter "Bismarch wollte, dass in dem der Masse am meisten zugänglichen Organ, dem Reichtag, die Begehrlichkeit nicht überhandnahm." Elard von Oldenburg-Januschau: Erinnerungen (Leipzig 1936) s. 102.
61. Danielsen, op. cit. s. 340. 
62 Anne-Lise Seip: "Eilert Sundt og vekst-ideologiens dilemma" H.T. 4/1975, 316-345, s. 343-344.
63. Anne-Lise Seip: Vitenskap og virkelighet (1975) s. 205.
64. Halvdan Koht: Johan Sverdrup I-III (1918-1925) bd Il, s. 9. 
65. Albert O. Hirschman: Exit. Voice and Loyalty (1971).
66. Jens A. Seip: "Den norske høyesterett som politisk organ" i Tanke og handling i norsk historie op. cit. s. 90 117, s. 98. Det har vært noen uenighet om det ble utøvd prøvelsesrett, eller i hvilket omfang det ble gjort, før 1884. Kfr. Johs. Andenæs: "Høyesterett som politisk organ" H.T. bd. 44, 1/1965, s. 66-92. Andenæs mener prøvelsesretten ble utøvd i relativt stort omfang. Han følger her Aschehoug. Siste bidrag til debatten er Torstein Eckhoff: "Høyesterett som grunnlovens vokter" i Makt og motiv, op. cit. s. 182-209. Eckhoff mener det er tvilsomt om man kan si denne rett ble utøvd i det hele tatt før 1884. Vårt eksempel ovenfor, der høyesterett etter eget utsagn awiker fra den egentlige "retferdighed", bekrefter Eckhoffs og Seips syn om høyesteretts relative tilbakeholdenhet i denne Periode.
67- Jens A. Seip: "Jus og politikk: teorien om domstolens "prøvingsrett", politisk tolket" i Tanke og handling. . . op. cit. s. 118-141, s. 133, t41.
68. Ottar Dahl: "Tanke, handling og politikk" Dagbladets kronikk 9/3-1968.
69. Danielsen, op. cit. s. 259.
70. James M. Buchanan and Gordon Tullock: The Calculus of Consent. Logical Foundations of Constitutional Democracy (1962) s. 258 f.
71. Hannah Arendt, op. cit. s. 300-1, understreker sterkt nødvendigheten av å skille mellom negativ og positiv makt. Hun siterer T. F. Cooper: The American Democrat (1938): De friheter som det konstitusjonelle regimets lover garanterer er av negativ karakter, de er "not powers of themselves, but merely an exemption from the abuses of power " Hun tilføyer: "It is seldom recognized and of some importance that, to put it in Woodrow Wilson's words, "power is a positive thing, control a negative thing," and that "to call these two things by the same name is simply to impoverish language by making one word serve for a variety of meanings.""
72. Amartya K. Sen: Collective Choice and Social Welfare (1970) s. 25 n. 
73. Carsten Smith: "Domstolene og rettsutviklingen" Lov og Rett 7/1975 s.292-319 s 301. Robert G. McCloskey: The American Supreme Court (1960) s. 174 f. 
74. En skissemessig argumentasjon omkring dette problem er gitt i F. Sejersted: "Demokrati og rettsstat, et historisk tilbakeblikk", Samtiden (1978). Hagerups tanke om et Prætur (se ovenfor) er parallell til tanken om "judicial legislation".
75. Gudmund Hernes: Makt og avmakt (1975) s. 54.
76. F. Sejersted: "Rettsstaten og den selvdestruerende makt" op. cit. s. 65.
77. Alan T. Peacock: "Public Expenditure Growth in Post-Industrial Societ" Bo Gustafson ed.: Post-lndustrial Society (1979) s. 80-94
78. Kfr. f.eks. Buchanan & Tullock op. Cit. 5. 67 og 293-4.
79. Thomas C. Shelling: The Strategy of Conflict (1960) s. 22. 
80. Jeremy Bentham: The Limits of Jurisprudence defined (1945) s. 176. 
81. Preben Munthe i artikkel i Aftenposten 24. mai 1978. 
82 J. A. Seip: "Studiet av makt" i Hva er makt? (Univ. forl. 1978) s. 27. 
83 . I en synkron analyse der tidsaspektet er borte blir begrepet "negativ makt" innholdsløst. Det vil ha fremgått at vi mener tidsaspektet og forholdet mellom negativ og positiv makt er essensielt for a forstå hva makt er. Tidsaspektet og den negative makt er borte i mye av den moderne maktanalyse. 
84. Anne-Lise Seip: "Noen begreper og forklaringstyper i studiet av sosialpolitikk" (stensil 1977). Her diskuteres disse motivasjonstyper i tilknytning til R. M. Titmuss: The Gift Relationship (1970).